Aula 20/10/2010

20/10/2010

*Bibliografia: Paulo Bonavides, Boris Fausto (História do Brasil). Elio Gaspari, Caio Prado Junior

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

PRINCÍPIOS E REGRAS (Alexy/Dworkin)

Os autores separam os princípios e regras as distinguindo de normas jurídicas.

Ambos os autores trazem para o direito conteúdos morais, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais. Criticam o positivismo das suas tradições (Dworkin o positivismo de Hart, e Alexy o positivismo de Kelsen).

Dworkin afirma que um sistema composto exclusivamente de regras (primárias e secundárias) não consegue fundamentar as decisões de casos complexos para os quais o juiz não consegue identificar uma regra somente para ser aplicada ao caso concreto. Para suprir tal ausência, trazem os princípios, compostos por conteúdos morais. Os princípios são mais amplos, contudo uns são mais importantes que os outros, sendo o maior deles o princípio da igualdade (tratar todos com igual respeito e consideração). A partir disso, propõe a tese da única resposta correta, fundamentada pelo uso cimeiro dos princípios.

Para ambos, o juiz não equivale o legislador, pois têm funções completamente distintas. A aplicação não se confunde, de maneira alguma, com o legislativo. Isto é, cabe ao juiz aplicar a lei e ao legislador criar a lei.

Dworkin comenta que o Poder Judiciário (contra majoritário) pode representar uma via extraordinária para efetivar direitos fundamentais das minorias, principalmente. Em outros termos, pelo fato dos juízes não terem sido eleitos, sendo uma instituição contra majoritária, é mais fácil de ver garantidos os direitos fundamentais não contemplados pelas leis para as minorias.

Alexy parte de um pressuposto similar ao de Dworkin, qual seja o da distinção entre princípios e regras, porém aqueles são considerados mandamentos de otimização (normas que estabelecem que algo deve ser realizado na melhor medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas). Fica implícita neste conceito que a completa realização de determinado princípio pode ser obstada pela realização de outro princípio, evidenciando a colisão de princípios. Soluciona-se tal problema mediante a ideia do sopesamento (adquirindo a ótima resposta), dependendo das variáveis do caso concreto (tal variabilidade possibilita a relativização temporal da prevalência de um princípio sobre outro).

Alexy tem como premissa os direitos prima facie, isto é, uma compreensão inicial dos direitos passível de se revelar diferente após o sopesamento dos princípios colidentes.

Alexy afirma, assim como Dworkin, que as regras se ditam pela ideia de tudo ou nada, ou seja, ou é válida por realizar exatamente aquilo que a prescreve, ou não o é e somente poderá ser descartada na aplicação ao caso concreto.

A ideia de mandamento de otimização diferencia-se da ideia mais coloquial que o próprio direito tem de princípio, como uma metafísica, uma alta abstração.

Segundo Virgílio Afonso da Silva, o conceito de princípio em Alexy nada diz com a fundamentabilidade da norma. Princípio de acordo com sua estrutura normativa, não com sua essencialidade no ordenamento.