Revisão Parte II

PARTE II

· Capítulo 1: AS TEORIAS DA AÇÃO E A POSIÇÃO DO CPC. PRIMEIROS APONTAMENTOS PARA UMA CONCEPÇÃO ADEQUADA AO ESTADO CONSTITUCIONAL E A REALIDADE NORMATIVA BRASILEIRA.

1. Ponto 8: as condições da ação. A teoria de Liebman: Liebman acredita na existência de um direito constitucional que garante a todos os cidadãos o acesso de suas pretensões ao Poder Judiciário. Porém, esse direito de agir, garantido constitucionalmente, não se confunde com a ação, pois essa, embora se funde no direito constitucional de acesso aos tribunais (no direito de agir), em si mesma “nada tem de genérico: ao contrário, guarda relação com uma situação concreta, decorrente de uma alegada lesão a direito ou a interesse legítimo do seu titular e identifica-se por três elementos bem precisos: os sujeitos (autor e réu), a causa petendi (o direito ou relação jurídica indicada como fundamento do pedido) e finalmente o petitum (que é o concreto provimento judicial postulado para a tutela do direito lesado ou ameaçado) (página 173). A ação, portanto, constitui apenas no direito ao julgamento do mérito e, logo, é satisfeita com uma sentença favorável ou não ao autor. O que importa, para a configuração da ação, é a presença das suas condições, a princípio delineadas por Liebman como legitimação para agir, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, e posteriormente por ele reduzidas apenas à legitimidade para agir e ao interesse (página 173). Tal interesse de agir consiste num interesse processual secundário instrumental relacionado ao interesse substancial primário, tendo por objeto o provimento, por parte do juiz, de satisfação do interesse primário lesado. Vale salientar que o reconhecimento da ocorrência do interesse de agir não significa a razão do autor, mas sim o mérito de se examinar o pedido. Segundo Liebman, a legitimidade para agir é a titularidade, ativa ou passiva, da ação. Em síntese, para a ação existir basta, para Liebman, a presença das condições de ação (legitimidade e interesse do autor).

2. Ponto 9: a posição adotada pelo Código de Processo Civil: a posição adotada provém, obviamente, da análise das normas do CPC que tratam da ação. A petição inicial é o ato que introduz a ação, conforme os artigos 263º e 283º do CPC. Condições imprescindíveis à petição inicial (artigo 282º CPC), devendo indicar: a. o juiz ou tribunal a que é dirigida; b. os nomes, prenomes, estado civil, domicílio, profissão e residência do autor e do réu; c. o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; d. o pedido, com as suas especificações; e. o valor da causa; f. as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; e g. o requerimento para a citação do réu. Contudo, “uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido” (página 176). Logo, compõem a ação apenas as letras “b,c e d” (artigo 301 §2º). A ação requer a presença de todos esses elementos e não se confunde com nenhum deles – por exemplo, com o pedido (página 176). A ação deve se fundar em afirmações de fato e fundamentos de direito, importando apenas para a procedência do pedido e não para o acolhimento da ação. Note-se que se dizer autor e afirmar que alguém é réu, alegar um fato, apresentar um fundamento e fazer um pedido nada tem a ver com a pertinência entre a posição processual e a titularidade do direito discutido, com a verdade do fato, com a consistência do fundamento e com a procedência do pedido. A legitimidade para agir pergunta sobre a relação de identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio (página 177). Legitimado ativo é o titular do direito material, ao passo que o legitimado passivo é aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor.

3. Ponto 10: primeira apreciação crítica: a separação ente ação e direito material começou a ser delineada com a polêmica entre Windscheid e Muther. Windscheid concluiu que a pretensão é o equivalente moderno da actio, afirmando que a pretensão é distinta do direito subjetivo, do qual é uma simples emanação que confere ao autor a possibilidade de exigir a sua realização, e do próprio direito de agir contra o Estado (mantém a ação totalmente presa ao plano do direito material). Muther sustentou a existência de um direito de agir contra o Estado (página 178 e 179). Tal direito de agir proporciona ao Estado o direito de exercer contra o réu a coação necessária para alcançar o cumprimento da sua obrigação diante do autor. Depois, Degenkolb e Plósz partiram da premissa que o direito de agir não exclui a possibilidade de uma decisão desfavorável ao autor, concluindo, nesse sentido, que tal direito seria não somente “autônomo”, mas também “abstrato”. Diante disso, ao viabilizaram a possibilidade de alguém agir contra o Estado ainda que sem o direito material, vinculam às idéias de boa-fé e de consciência da existência do direito. Por essa razão, é possível dizer que a teoria de Mortara é a mais consentânea com a própria idéia de um direito abstrato, pois desvincula completamente o direito de agir do direito material, baseando-o apenas na afirmação (ou na opinião) da existência do direito material, no que mais tarde foi seguido por Couture, que argumentou que, mesmo os que conscientemente sabem que não possuem qualquer direito material, têm abertas as vias de acesso à jurisdição (página 180). Wach elaborou a teoria do direito à tutela jurídica dirigente contra o Estado (obrigado à sua concessão) e contra o adversário (obrigado a suportar os efeitos da tutela jurídica estatal). Além disso, o direito material não é pressuposto necessário do direito à tutela jurídica. Chiovenda, contrapondo-se a Wach, determina que a ação está muito longe de constituir um direito contra o Estado, mas sim um poder (ou um direito potestativo) em face do réu. A ação não como um direito a um fim, mas sim a um meio, pois antes de alcançar diretamente o réu, dirige-se contra o Estado, para que esse, reconhecendo o direito material, atue defronte ao réu. Ao contrário do que sustentou Chiovenda, a ação é um direito do autor contra o Estado, que atinge o réu apenas na hipótese de sentença de procedência, mas é exercido em caso de sentença de procedência ou improcedência (página 183). Couture, por sua vez, concluiu que o direito de ação é assegurado pela Constituição nos moldes de direito de petição dirigente contra o Estado e independente do reconhecimento do direito material. Entretanto, faltou a ele acrescentar ao direito de ação atributos capazes de lhe dar o status de direito a uma efetiva tutela jurisdicional. A ação, mesmo quando ausente alguma de suas condições de existência inerentes, é inegável que a jurisdição atuou e a ação foi exercida, ainda que não apreciada (a sentença é proferida no sentido da extinção do processo mediante insuficiência das “condições de ação”). A legitimidade para a ação de reivindicação deve ser aferida segundo o que é afirmado na petição inicial, mas, quando as provas e os argumentos trazidos ao processo demonstram que o autor não é proprietário, o seu pedido deve ser julgado improcedente (página 185). No caso de sentença de improcedência, Liebman afirma que inexistiria tutela jurisdicional, mas haveria ação e jurisdição. O autor tem direito à tutela jurisdicional efetiva ainda que o seu direito material não exista ou não seja reconhecido. O CPC impõe a conclusão de que a tutela jurisdicional também é prestada à parte que é reconhecida como não tendo razão (página 186).

· Capítulo 2: A INFLUÊNCIA DOS VALORES DO ESTADO SOCIAL SOBRE O DIREITO DE AÇÃO.

1. Ponto 1: o direito de ação como direito de acesso à justiça: à época dos Estados liberais burgueses, o direito de ação era entendido simplesmente como o direito formal de propor uma ação, estando em Juízo somente aqueles que pudessem sustentar os custos de uma demanda. As Constituições do século XX procuraram integrar as liberdades clássicas, inclusive as de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando permitir a concreta participação do cidadão na sociedade, mediante, inclusive, a realização do direito de ação, que passou a ser focalizado como “direito de acesso à justiça”, tornando-se objeto da preocupação dos mais modernos sistemas jurídicos do século passado. O problema da “efetividade” do direito de ação tornou-se mais nítido quando da consagração dos chamados “novos direitos” (página 188). Estes, por sua vez, necessitam de mecanismos para sua devida implementação, pois, em caso contrário, assumiriam a configuração de meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores.

2. Ponto 2: os problemas que conduziram à questão do acesso à justiça: o custo do processo (custas judiciais com despesas com advogados e com a produção de provas) constitui importante empecilho para o acesso à justiça. Diante disso, o artigo 5º LXXIV da CF afirma: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Também, o artigo 134 prevê a função da Defensoria Pública, bem como suas incumbências. A demora processual também constitui importante problema para o alcance da justiça. Isso, pois, quanto mais tempo demora a sentença de uma ação, mais o autor pode ser prejudicado e, conseqüentemente, o réu beneficiado. Além disso, tal morosidade do processo atinge de modo muito mais acentuado os que têm menos recursos, principalmente no consoante a litígios envolvendo patrimônio. O tempo é, antes de tudo, um problema de jurisdição, que por esse motivo deve zelar para que o réu não abuse do seu direito de defesa ou pratique atos objetivando a protelação dos feitos (página 192). Os direitos não patrimoniais, da mesma forma, sofrem com a morosidade do processo, tal como em casos de lides com os direitos de personalidade e o direito ao meio ambiente, podendo transformar-se em meras indenizações.

· Capítulo 4: O CONTEÚDO DO DIREITO DE AÇÃO A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO.

1. Ponto 1: o direito à tutela jurisdicional efetiva: o artigo 5º XXXV diz: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Portanto, trata-se de uma afirmação de lesão ou ameaça, pois ao invocar a jurisdição, apenas se afirma um direito. A falta de uma das condições de ação apenas impede que a ação continue a se desenvolver, mas não nega que a ação foi exercida. A ação é exercida e, portanto, desenvolve-se com o objetivo de permitir o julgamento do mérito (do pedido), e, no caso de reconhecimento do direito material, ainda se mantém presente para exigir que os meios executivos da sentença de procedência propiciem a efetividade da tutela do direito material (página 220). Os corolários do direito de apresentar o pedido de apreciação da afirmação do direito têm a ver com a necessidade de se convencer o juiz acerca da veracidade das afirmações de fato e da solidez dos fundamentos jurídicos (necessidade de dar ao autor a oportunidade de influir sobre o convencimento do juiz). Têm como exemplos óbvios a sentença (compreendida como medida processual) e a execução adequada do direito de ação como efetiva tutela jurisdicional. Como conseqüência lógica, decorrem do direito de ação os direitos à antecipação e à segurança da tutela do direito material, eventualmente ameaçado de lesão no curso do processo (página 222). Conforme o previsto no artigo 5º inciso XXXV da CF e no artigo 267 do CPC, o autor tem o direito de pedir a apreciação da afirmação de ameaça ou lesão a direito mesmo quando da ausência de uma ou mais “condições de ação”. Além disso, ainda a previsão de que o autor tem o direito ao procedimento adequado à situação de direito substancial carente de proteção.

2. Ponto 2: o direito à duração razoável do processo e aos meios que garantem a celeridade da sua prestação: tem previsão no artigo 5º inciso LXXVIII da CF: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Este direito fundamental incide sobre os três poderes. Como exemplos temos os juizados especiais e as técnicas processuais destinadas a garantir a tempestividade da tutela jurisdicional. Há que se distribuir o tempo entre as partes para se respeitar o princípio da isonomia e a idéia de democracia subjacente à noção de processo (página 228). O tempo, portanto, é necessário ao juiz para formar sua convicção e às partes, como necessidade democrática de participarem adequadamente do processo segundo o princípio do contraditório. As idéias de abuso do direito de defesa e de parcela incontroversa da demanda, respectivamente postas no inciso II e no §6º do artigo 273 objetivam permitir a distribuição do ônus do tempo do processo.

· Capítulo 5: DA AÇÃO ABSTRATA E UNIFORME (AÇÃO ÚNICA) À AÇÃO ADEQUADA À TUTELA DO DIREITO MATERIAL E AO CASO CONCRETO.

1. Ponto 1: a repercussão da dicotomia tutela pelo equivalente - tutela específica sobre a efetividade da ação: as formas de proteção do direito material podem ser divididas em específica e pelo equivalente monetário. A proteção ou tutela específica do direito material é a que está preocupada com a integridade do direito, e assim não objetiva dar o seu equivalente monetário ao lesado. Tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente monetário, ou melhor, da tutela jurisdicional que protege o direito mediante a entrega de indenização em pecúnia ou da entrega do valor equivalente ao da obrigação descumprida ou cumprida de modo imperfeito (página 231). A tutela ressarcitória é típica da lógica do Estado liberal, preocupada apenas com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do cidadão. A tutela em questão partia da premissa que todos os direitos eram iguais, assim como as necessidades das pessoas, fazendo-se como meio de igualização das pessoas e do direito e da afirmação da economia de mercado. Não há dúvida que o ressarcimento em pecúnia, como forma de proteção jurisdicional dos direitos, não está de acordo com os valores do Estado constitucional. O dever estatal de proteger os direitos, especialmente os direitos fundamentais, obviamente demonstra a preocupação com a proteção da integridade dos direitos. Com a proteção da integridade do meio ambiente, do direito do consumidor, do direito à saúde, do direito à educação etc. Na verdade, tais direitos têm uma natureza que não admite a sua transformação em dinheiro. Bem por isso exigem a proteção jurisdicional na forma específica e não a tutela ressarcitória pelo equivalente (página 233). O artigo 798 do CPC tenta estabelecer, ao prover maiores poderes ao juiz, meios para evitar a lesão ao direito de outrem de forma irreparável ou de difícil recuperação antes do julgamento da lide. A tutela específica exige sentenças e meios executivos diferenciados. Logo, é possível fazer uma relação entre a neutralidade da tutela ressarcitória pelo equivalente com a sentença condenatória e entre as várias necessidades de tutela dos direitos com as técnicas processuais destinadas a permitir a prestação das tutelas específicas (página 236). Antes, quando a ação era considerada típica, as tutelas específicas e ressarcitórias ficavam a ela vinculadas, ao passo que agora, com a conquista da autonomia e atipicidade da ação – passível de ser utilizada para a obtenção de qualquer tipo de tutela -, passaram a depender apenas das técnicas processuais.

2. Ponto 2: a ação única como decorrência do princípio da tipicidade das forma processuais: o princípio da tipicidade das formas processuais não quer significar que as tutelas dos direitos estão subordinadas às ações típicas, mas sim que as técnicas processuais, capazes de dar corpo à ação autônoma e atípica, são apenas as que estão tipificadas na legislação. Tal princípio aceita a idéia de ação atípica, mas vincula a sua realização e desenvolvimento às formas processuais expressamente definidas em lei (página 239). As sentenças da classificação trinária, tal como a declaratória e a constitutiva satisfazem por si mesmas a tutela jurisdicional buscada pelo autor, tornando desnecessária a prática de qualquer ato de execução, ao passo que a condenatória exige meios executivos e, portanto, é considerada como uma mera fase da tutela jurisdicional. A necessidade de segurança jurídica e de garantia da liberdade contra o arbítrio estatal que levou a doutrina a fixar o princípio da tipicidade dos meios de execução. Ora, se o processo é totalmente indiferente ao direito material, não há razão para ligar a ação ao procedimento, dando-se à ação a dimensão de um instituto que se desenvolve com a finalidade de permitir a obtenção da tutela efetiva do direito, e que por isso é totalmente dependente das técnicas processuais. A ação somente pode ser dita dependente do procedimento e das técnicas processuais quando o processo, como um todo, é associado ao direito material (página 243).

3. Ponto 3: o escopo de tutela dos direitos: a necessidade de isolamento do direito processual em face do direito material resultou no completo afastamento de sua principal finalidade jurisdicional: a tutela dos direitos. As sentenças não foram vistas como tutelas aos direitos, ou como instrumentos capazes para tanto, mas apenas como provimento de fecho do processo.

4. Ponto 4: técnica processual e tutela dos direitos: a tutela normativa de direitos é a incumbência estatal de proteger, mediante normas, os direitos. O Estado tem o dever de tutelar ou proteger os direitos fundamentais através de normas, da atividade administrativa e da jurisdição. Por isso, há tutela normativa, tutela administrativa e tutela jurisdicional dos direitos (página 247). A preocupação com a proteção dos direitos não diz respeito apenas à idoneidade do processo para o atendimento destes, pois é uma questão que se coloca na esfera do direito material. As formas de tutela, por sua vez, são garantidas pelo direito material, no entanto não equivalem aos direitos ou às suas necessidades. É preciso, inicialmente, partir dos direitos, passar pelas necessidades, para aí então encontrar as formas capazes de atendê-las. O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que, entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. Ou melhor, quando se indaga sobre a efetividade do processo já se identificou a forma de tutela prometida pelo direito material, restando verificar se as técnicas processuais são capazes de propiciar a sua efetiva prestação (página 250).

5. Ponto 5: as tutelas jurisdicionais dos direitos: a legislação processual tem apenas o dever de instituir técnicas processuais que sejam capazes de viabilizar a obtenção da tutela do direito prometida pelo direito material (página 252). O dano, embora não se confunda com o ato contrário ao direito (ilícito civil), é imprescindível para se outorgar tutela ao direito. Logo, não interessa ao direito civil a atividade ilícita de que não resulte prejuízo. Contudo, o dano somente é imprescindível apenas para uma das tutelas do ilícito, qual seja a ressarcitória. Não existindo dano, mas uma simples situação antijurídica, a tutela jurisdicional deve estabelecer a situação que lhe era anterior (tutela de remoção do ilícito). Tal tutela ao invés de remediar o dano elimina sua fonte. A tutela contra o inadimplemento da obrigação contratual se faz necessária, pois a negação de tutela específica à obrigação contratual admite às partes a obrigatoriedade recíproca do contrato, mas, após tal feito, o “dever livre” ou um puro ato potestativo para não atender a prestação assumida. O inadimplemento pode ser total ou parcial e o adimplemento pode ser imperfeito (cumprimento com vícios). Tais hipóteses podem ser tuteladas na forma específica ou pela tutela ao equivalente ao valor da prestação inadimplida, e não ao equivalente danoso. A tutela de imissão na posse da coisa com base no direito à posse (obrigação falha de entregar coisa móvel), a ação reivindicatória (pedido de posse contra o possuidor não proprietário com base no domínio), reintegração de posse (quando do roubo da posse), tutela de manutenção de posse e tutela de interdito proibitório (a primeira garante a manutenção da posse turbada, ao passo que a segunda impede moléstia à posse).

6. Ponto 6: a influência da tutela do direito sobre a ação: ter direito a uma forma de tutela do direito é, simplesmente, ter direito material, pois ninguém tem direito sem ter à sua disposição formas de tutela capazes de protegê-lo diante de ameaça ou de violação. Mas a pretensão à tutela do direito é uma potencialidade, no sentido de que não precisa ser exercida ou reconhecida para ser dita existente (página 262). A prestação à tutela jurisdicional do direito não se contenta com qualquer sentença de mérito, porém só com a sentença de procedência; a sentença de improcedência não presta tutela jurisdicional ao direito. A ação, garantida pela Constituição, concretiza-se a partir da tutela jurisdicional do direito objeto do pedido. Vale dizer: a dimensão da extensão da cognição do juiz, dos limites do debate e da produção probatória, assim como a definição de sentença e do meio executivo idôneos – que são características que tornam a ação adequada -, dependem da natureza da tutela jurisdicional do direito (página 264).

7. Ponto 7: tutela jurisdicional do direito e tutela jurisdicional: as chamadas “ações dúplices” consistem no pedido de tutela jurisdicional do direito pelo réu, uma espécie de contra-ataque, além da defesa usual. O juiz, ao proferir a sentença, qualquer que seja o seu resultado, necessariamente confere tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de improcedência dá tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de procedência presta a tutela jurisdicional do direito solicitada pelo autor e tutela jurisdicional ao réu (página 266). Logo, a tutela jurisdicional é a resposta da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes.