REVISÃO
CAPÍTULO 1: DIREITO PENAL
· Conceito de Direito Penal: setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores de condutas incriminadas.
· Objeto do Direito Penal: condutas humanas descritas em forma positiva (ações) ou em forma negativa (omissão de ações) de tipos legais de condutas proibidas. O primeiro tipo legal cria um dever jurídico de abstenção de ação, ao passo que o segundo estabelece um dever jurídico de ação.
· Tipo de injusto (ação típica não justificada): representa o objeto de reprovação no autor (o que é reprovado).
· Culpabilidade (juízo de reprovação do autor): representa o fundamento da reprovação do autor pela realização do tipo de injusto (porque é reprovado).
· Fato punível = tipo de injusto + culpabilidade.
· Código Penal: estatuto legal que define crimes e prevê penas e medidas de segurança, é o centro do programa de política penal do Estado para controle da criminalidade. As penas criminais constituem o instrumento principal da política penal do Estado, agrupadas em três categorias: a) penas privativas de liberdade; b) penas restritivas de direitos; e c) penas de multa (artigo 32º CP). As medidas de segurança constituem instrumento secundário da política penal oficial, agrupadas em duas categorias: detentivas e não detentivas (artigos 96º à 99º CP).
· Objetivos declarados do discurso jurídico oficial: consistem na proteção dos bens jurídicos, ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena (exemplos: a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e a administração públicas). Contudo, a proteção dos bens jurídicos realizada pelo Direito Penal é de natureza subsidiária (atuação principal de meios de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do Estado) e fragmentária (não protege todos os bens jurídicos previstos na CF, além de proteger apenas parcialmente os selecionados pelo DP) em ultima ratio (limitada pelo princípio da proporcionalidade, que proíbe o emprego de sanções penais para lesões com o mínimo desvalor e com o máximo desvalor).
· Objetivos reais do discurso jurídico crítico: os fenômenos sociais da base econômica e das instituições de controle jurídico e político do Estado devem ser estudados na perspectiva dessas classes sociais fundamentais e da luta de classes correspondente, em que se manifestam as contradições e os antagonismos políticos que determinam ou condicionam o desenvolvimento da vida social. Mudança da fonte formal (a lei) para a fonte material (o modo de produção) permite a mudança da lógica, de formal para dialética (material). Significado político do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução da estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas. O DP e o Sistema de Justiça Criminal constituem, no contexto dessa formação econômico-social, o centro gravitacional do controle social: a pena criminal é o mais rigoroso instrumento de reação oficial contra as violações da ordem social, econômica e política institucionalizada, garantindo todos os sistemas e instituições particulares, bem como a existência e continuidade do próprio sistema social, como um todo.
· Criminalização primária (abstrata): realizada pelo DP (definição legal de crimes e de penas). Parece neutra.
· Criminalização secundária (concreta): realizada pelo Sistema de Justiça Criminal constituído pela polícia, justiça e prisão (aplicação e execução de penas criminais). Diferencia pela posição social os respectivos sujeitos.
· Direito Penal simbólico: condutas criminosas próprias dos segmentos sociais hegemônicos, que vitimizam o conjunto da sociedade ou amplos setores da população, são diferenciadas ao nível da criminalização primária (tipos legais) ou secundária (repressão penal). Exemplos: crimes contra a ordem econômica, a ordem tributária, as relações de consumo, o mercado de capitais, o meio ambiente e outras formas de criminalidade das elites econômicas e políticas da formação social.
· Direito Penal e desigualdade social: a prisão, justificada pelo discurso penal de retribuição e de prevenção do crime, é um mecanismo expiatório que realiza a troca jurídica do crime em tempo de liberdade suprimida, acoplado a um projeto técnico-corretivo de transformação individual, com regimes diferenciados de execução penal. O projeto técnico-corretivo da prisão, cuja história registra 200 anos de fracasso reconhecido, marcada pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado – o célebre isomorfismo reformista de FOCAULT -, caracteriza-se por uma eficácia invertida, com a reprodução ampliada da criminalidade pela introdução de condenados em carreiras criminosas.
· Bem jurídico: é critério de criminalização porque constitui objeto de proteção penal.
· Tese central da Criminologia Crítica: o DP garante a desigualdade social fundada na relação capital/trabalho assalariado das sociedades capitalistas contemporâneas.
CAPÍTULO 2: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
· Normas jurídicas: compreendem regras e princípios jurídicos, componentes elementares do ordenamento jurídico, que determinam o que é devido no mundo real: as regras são normas de conduta realizadas ou não realizadas pelos seres humanos; os princípios são normas jurídicas de otimização das possibilidades de realização jurídica dos mandados, das proibições e das permissões na vida real.
· Princípio da legalidade (nullem crimen, nulla poena sine lege, por FEUERBACH – artigos 5º XXXIX CF e 1º CP): mais importante instrumento constitucional de proteção individual do moderno Estado Democrático de Direito porque proíbe: a. a retroatividade como criminalização ou agravação da pena de fato anterior; b. o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas; c. a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas; d. a indeterminação dos tipos legais e das sanções penais (artigo 5º XXXIX CF). O significado político deste princípio é expresso nas fórmulas de lex praevia (lei prévia), lex scripta (lei escrita), lex stricta (lei estrita) e lex certa (lei certa).
· Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
1. Proibição de retroatividade da lei penal (regido pela fórmula da lex praevia): incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal do tipo legal: a. no âmbito da norma de conduta proíbe todas as mudanças dos pressupostos de punibilidade prejudiciais ao réu. A única exceção à proibição de retroatividade da lei penal é representada pelo princípio da lei penal mais benigna (ao réu). Previsão no artigo 5º XL CF.
2. Proibição de analogia da lei penal in malam partem (in bonam partem é permitida pelo princípio da legalidade sem nenhuma restrição): a analogia, como método de pensamento comparativo de grupos de casos, significa aplicação da lei penal a fatos não previstos, mas semelhantes a estes. Se o significado concreto representar prejuízo ao réu, constitui analogia proibida (in malam partem; praepter legem; contra legem); se significar benefício para o réu, constitui analogia permitida (in bonam partem; intra legem).
3. Proibição do costume como fonte da lei penal (exigência da lex scripta): o costume como fundamento de criminalização e punição de condutas não é permitido pelo princípio da legalidade. Contudo, se vier em benefício do réu, para excluir, reduzir ou para descriminalizar o fato, incorrendo na perda de eficácia e, por conseqüência, na perda de validade da lei penal, é aplicável (exemplo: motéis não atentam mais como crime de casa de prostituição).
4. Proibição de indeterminação da lei penal (regida pela fórmula da lex certa): a proteção do cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefinidas ou obscuras, pois favorecem interpretações judiciais idiossincráticas e impedem ou dificultam o conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com lesão do princípio da culpabilidade. Exigência da certeza da lei para o princípio da legalidade.
· Princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa): fundamenta-se no conhecimento (real ou possível) do tipo de injusto. Ele proíbe punir pessoas sem o requisito de juízo de reprovação: a. pessoas inimputáveis (incapazes de saber o que fazem); b. pessoas imputáveis que realmente não sabem o que fazem (consciência da antijuridicidade), pois estão em situação de erro de proibição inevitável; c. pessoas imputáveis mas sem o poder de não fazer o que fazem (exigibilidade de comportamento diverso), pois realizam o tipo de injusto em contextos de anormalidade definíveis como situações de exculpação. A inimputabilidade de algumas pessoas não proíbe a aplicação de medidas de segurança fundadas na periculosidade criminal destes autores. Os imputáveis que desconhecem a proibição do fato não podem ser punidos pela ausência de motivação que fundamenta o juízo de reprovação, mas o podem ser em caso de erro evitável sobre a proibição da norma.
· Princípio da lesividade: proíbe a cominação, a aplicação e a execução de penas e de medidas de segurança em caso de lesões irrelevantes contra bens jurídicos protegidos na lei penal, tanto do ponto de vista quantitativo (extensão da lesão) – expressão positiva do princípio da insignificância -, quanto do ponto de vista qualitativo (natureza do bem jurídico lesionado).
· Princípio da proporcionalidade: constituído por três princípios parciais: a. da adequação (otimização das possibilidades da realidade): pena criminal como meio adequado para realizar o fim de proteger o bem jurídico?; b. da necessidade (otimização das possibilidades da realidade): pena criminal como meio necessário para realizar o fim de proteger um bem jurídico?; c. da proporcionalidade em sentido estrito (também denominado da avaliação): tem por objeto a otimização das possibilidades jurídicas no nível da criminalização primária e secundária (pena criminal cominada e/ou aplicada é proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem jurídico?). Objetiva harmonizar os meios e os fins da realidade com os princípios jurídicos fundamentais. Proíbe penas excessivas ou desproporcionais em face do desvalor de ação ou de resultado do fato punível (implícito no artigo 5º caput CF). Princípio da proporcionalidade: a. abstrata: dirige-se ao legislador, limitando a criminalização primária às hipóteses de graves violações de direitos humanos e a delimita a cominação de penas criminais conforme a natureza e extensão do dano social produzido; b. concreta: dirige-se ao Juiz, permitindo a este equacionar os custos individuais e sociais da criminalização secundária, em relação à aplicação e execução da pena criminal.
· Princípio da humanidade: deduz-se da dignidade da pessoa humana (artigo 1º III CF), excluindo a cominação, aplicação e execução de penas: a. de morte (salvo em termos de guerra declarada); b. perpétuas; c. de trabalhos forçados; d. de banimento; e. cruéis (artigo 5º XLVII CF).
· Princípio da responsabilidade penal pessoal: limita a responsabilidade penal aos autores e partícipes do tipo de injusto, com proibição constitucional de extensão da pena além da pessoa do condenado (artigo 5º XLV CF), além da imputabilidade penal aos seres humanos, não contemplando a pessoa jurídica, incapaz de culpabilidade (proteção mediante meios administrativos e civis adequados). O objeto da responsabilidade penal pessoal é o tipo de injusto, ao passo que o fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade (artigo 5º LVII CF), ou seja, somente a culpabilidade pode fundamentar a responsabilidade penal pessoal pela realização do tipo de injusto.
CAPÍTULO 3: VALIDADE DA LEI PENAL
· Validade das normas jurídicas: que disciplinam o comportamento humano é delimitada pelas dimensões de espaço e tempo em que se realizam os processos sociais históricos. O espaço de validade da lei penal é definido pelo princípio da territorialidade, que demarca os limites geopolíticos do território de jurisdição do Estado (a exceção da extraterritorialidade é representada pelos princípios da proteção, da personalidade e da competência penal universal). O tempo de validade da lei penal é definido pelo princípio da legalidade, que demarca os limites cronológicos de leis sucessivas do ordenamento jurídico do Estado sobre fatos iguais (a exceção é representada pela retroatividade da lei penal mais favorável).
· Validade da lei penal no espaço: a soberania do Estado fundamenta o poder de decidir sobre investigação de fatos e sobre punição de pessoas nos limites do próprio território, onde detém o monopólio do emprego legítimo da força.
1. Critério da territorialidade (artigo 5º CP): o território é o espaço sobre o qual o Estado exerce a soberania política, constituído pelas áreas: a. do solo; b. do subsolo; c. do mar territorial (lei 8.617/93); d. da plataforma continental como zona econômica exclusiva (lei 8.617/93); e. do espaço aéreo (regido pelas Convenções de Chicago de 1944 e de Varsóvia de 1929).
Imunidades diplomáticas: têm por objeto os agentes diplomáticos (representantes do Chefe do Estado perante governos estrangeiros) e consistem em inviolabilidades e imunidades de jurisdição criminal, civil, administrativa e tributária perante o Estado acreditador. Os cônsules detêm imunidades e inviolabilidades inferiores aos agentes diplomáticos, como a limitação e relativização da imunidade penal. A teoria da extraterritorialidade afirma a extensão do território do Estado acreditado no espaço físico da Embaixada, ao passo que a teoria do interesse da função determina a necessidade de garantir o desempenho eficaz das funções das Missões Diplomáticas (doutrina dominante).
Navios e aviões públicos e privados (artigo 5º § 1º e 2º CP): os navios e aviões públicos e privados possuem nacionalidade de origem. O navio público, tanto os de guerra quanto os civis, estão sob jurisdição exclusiva do Estado de origem, ao passo que os navios privados, embora estejam sob jurisdição do país originário, subordinam-se à lei penal de outros Estados. Os aviões seguem a mesma regra, divergindo quanto o direito de passagem inocente, que necessita de prévia autorização.
Lugar do crime (artigo 6º CP): adota a teoria da ubiqüidade para definir o espaço físico em que foi realizada, no todo ou em parte, a ação ou omissão de ação, ou em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado (lugar do crime). O artigo 8º do CP evita a duplicidade de punição em hipótese de ações criminosas no espaço territorial de dois ou mais Estados (ação em um Estado e resultado no outro).
2. Critério da extraterritorialidade: definida pelos princípios: a. da proteção ou da defesa: permite submeter à jurisdição penal brasileira fatos puníveis cometidos no estrangeiro, lesivos de bens jurídicos pertencentes ao Estado brasileiro (artigo 7º, I, a, b, c, CP) compreendendo crimes contra o Chefe de Estado, o patrimônio ou a fé pública de entes estatais e contra a administração pública, independendo, nesses casos, de condenação ou absolvição no estrangeiro (artigo 7º § 1º CP); b. da personalidade ou da nacionalidade: permite submeter à lei penal brasileira os fatos puníveis praticados no estrangeiro por autor brasileiro (forma ativa; artigo 7º, I – d primeira parte, II - b, CP) ou contra vítima brasileira (forma passiva; artigo 7º, § 2º e 3º, CP); c. da competência penal universal ou da cooperação penal internacional: característico da cooperação penal internacional (artigos 7º, I – d, II – a e c) segundo determinadas condições objetivas de punibilidade (artigo 7º, § 2º, CP) .
3. Extradição: é o processo jurídico-político pelo qual um Estado entrega o autor do fato punível a outro Estado, competente para aplicar ou executar a pena criminal respectiva, fundado em tratado bilateral ou promessa de reciprocidade, observadas determinadas condições (artigo 76º, lei 6.815/80). Demanda condições de concessão (cumulativas), compromissos do Estado requerente (artigo 91º, lei 6.815/80), exclusão da extradição (artigo 77º, lei 6.815/80) e proibição de extradição dissimulada (artigos 63º e 75º, lei 8.615/80).
· Validade da lei penal no tempo
1. O critério geral: princípio da legalidade.
2. O critério específico: lei penal mais benigna (artigos 5º XL CF e 2º parágrafo único CP): resolução de conflitos de leis penais no tempo conforme critérios de comparação de leis diferentes ou de combinação de leis sucessivas. A primeira hipótese trabalha com um critério concreto, indicando um resultado mais favorável para o caso em questão, definido como lex mitior: a. pena menor, no caso de penas iguais; b. pena menos grave em caso de penas diferentes; c. substitutivos penais com prazo menor, ou sob condições mais favoráveis; d. regime de execução menos rigoroso, etc. O segundo caso, por sua vez, bifurca-se em duas doutrinas: a. tradicional: rejeita a combinação de leis sucessivas fundamentada na construção de uma lex tertia; b. moderna: admite a combinação baseada na expressão “de qualquer modo” presente no artigo 2º CP, ou seja, não conhece exceções.
A retroatividade da lei penal mais favorável incide sobre todas as hipóteses: a. leis penais em branco: tipos legais com sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo (incorre em problemas político e prático); b. leis penais temporárias e excepcionais (artigo 3º CP): as primeiras vigem por tempo determinado, ao passo que as segundas são editadas para vigência durante acontecimentos determinados, estando ambas subtraídas da exceção de retroatividade da lei penal mais favorável porque têm ultra-atividade (divergência na doutrina quanto à possibilidade ou não da ultra-atividade); c. leis processuais penais: também apresenta divergências doutrinárias a respeito da possibilidade retroativa da lei processual penal em prejuízo ao réu; d. lei de execução penal (lei 7.210/84): apresenta divergência doutrinária ante a submissão ou não desta lei ao princípio constitucional da lei penal mais favorável; e. jurisprudência: a literatura penal admite a extensão do princípio da legalidade e seus derivados constitucionais à jurisprudência dos Tribunais, mas a opinião majoritária rejeita tal extensão, pautada na segurança jurídica fundada na confiança do cidadão na jurisprudência anterior (a teoria minoritária desconstrói tal argumento equivalendo a confiança na jurisprudência à confiança na lei).
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
Nome: Lucas Chinen Machado 2º Ano Noturno
Professora: Katie Silene Direito Penal A
Fichamento: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3ª edição. revisada. e ampliada. Curitiba: Lumen Juris : ICPC, 2008. Página 57 a 67.
O fragmento proposto para fichamento, mais especificamente o capítulo 4 da obra “Direito Penal: parte geral” do Professor Juarez Cirino dos Santos, compreende, no seu macrocosmo, a interpretação da Lei Penal.
A interpretação das normas jurídicas – situadas no plano do dever ser (dirigente a um ser humano) prescrevendo condutas; e não do ser - como método de pensamento lógico - pode ser de duas formas: 1) formal (natureza geral); e 2) jurídica (natureza específica). Portanto, o raciocínio jurídico, por sua vez, consiste na lógica jurídica como aplicação especial da lógica formal.
Focando-se na interpretação da norma penal, que tem por objeto a linguagem que exprime a lei, três são as diferentes abordagens possíveis: 1) semântica (determinação do significado isolado das palavras da lei); 2) sintática (estabelecimento do significado conjunto das palavras correlacionadas da lei); e 3) pragmática (esclarecimento da adequação prática das palavras empregadas na lei).
Contudo, as abordagens supracitadas não impedem problemas de ambigüidade ou polissemia das palavras da legislação, necessitando, para tanto, de técnicas interpretativas a fim de sanar tais empecilhos. Os procedimentos em questão dividem-se em quatro tipos de interpretação: 1) literal (palavras em sentido comum ou técnico na norma jurídica); 2) sistemática (norma isolada no contexto do sistema de normas respectivo); 3) histórica (esclarecimento da intenção do legislador quando da criação da norma); e 4) teleológica (reconhecimento da finalidade social da lei).
Os sujeitos da interpretação podem ser: 1) os legisladores pela interpretação autêntica (definições de conceitos empregados na lei) ou paralela (esclarecimento dos motivos e indicação dos propósitos do legislador); 2) o Poder Judiciário sob a forma da interpretação judicial, nos moldes da Jurisprudência, no aparecimento dos sentidos ou tendências das decisões judiciais; e 3) por especialistas do Direito conforme a interpretação científica, que define ou desenvolve “categorias científicas necessárias ou úteis para conhecer ou aplicar as normas e institutos jurídicos em casos concretos” (página 60).
As aplicações de tais técnicas proporcionam resultados interpretativos, divididos em três espécies diferentes: 1) declaratórios (definição de hipóteses de significado normal da linguagem da lei); 2) extensivos – definição de hipóteses de ampliação do significado da linguagem da lei (interpretação proibida em virtude do princípio da legalidade do Direito Penal pela compatibilidade com o princípio in dubio pro reo); e 3) restritivos (definição de hipóteses de redução do significado da linguagem da lei).
Em seguida, o Professor Juarez Cirino dos Santos faz a distinção entre analogia e interpretação, sendo que ambas as estruturas contemplam igualdade lógica. A primeira trata-se da aplicação da lei penal a grupos de fatos não previstos, mas semelhantes aos casos previstos, constituindo um juízo de probabilidade – lógica do argumento a maiori ad minus: validade para norma geral implica validade para norma especial - ao passo que o segundo consiste na identificação de grupos de casos regulados e não regulados pela lei penal. Além disso, a delimitação do objeto da interpretação da lei penal bifurca-se em duas teorias: 1) a que propõe o critério do sentido da lei penal, sendo que é permitido se estiver conforme a esta, enquanto que proibida se estiver discrepante a esta; e 2) a que propõe a literalidade da lei como objeto interpretativo, tendo o que for compatível com a lei penal como interpretação permitida e, o que for incompatível, como analogia proibida. A analogia, além das características supracitadas, é divisível em duas partes segundo o seu caráter: a) in malam partem (absolutamente proibida pelo Direito Penal, pois poderia implicar a agravação de sanções penais em casos concretos); e b) in bonam partem (permitida pelo princípio da legalidade sem qualquer restrição, pois favorece o réu da lei penal).
A subsunção jurídica (raciocínio consistente em descobrir que um fato jurídico reproduz a hipótese contida na norma jurídica) é regida pelo silogismo, que se trata de um “procedimento lógico pelo qual a conclusão é verdadeira se a premissa maior (norma) e a premissa menor (conduta) são demonstráveis” (página 65). Ainda, o silogismo jurídico pode apresentar problemas com a subjetividade do juiz, aos quais destaca o erro interpretativo (falhas ou defeitos de conhecimento científico do Direito) e a análise da prova processual ou silogismo regressivo (mecanismos psíquicos inconscientes que determinam o significado concreto da sentença), denominado na criminologia como metaregras.
Finalmente, as fontes do Direito podem ser de caráter material ou formal. As primeiras dividem-se em teorias consensuais (interesses, necessidades ou valores gerais da sociedade) e teorias conflituais (interesses, necessidades e valores das classes sociais detentoras do poder estatal). As segundas, por sua vez, bifurcam-se nas fontes escritas (a lei, a jurisprudência e a doutrina) e nas fontes não escritas (costumes, princípios gerais do Direito e o poder negocial entre cidadãos). No entanto, o Direito Penal possui uma única e exclusiva fonte: a lei penal na dimensão do princípio da legalidade, nas formas de: 1) Lex scripta; 2) Lex praevia; 3) Lex stricta; e 4) Lex certa.
CAPÍTULO 5: FATO PUNÍVEL
· Definições de crime: a teoria do fato punível é o segmento principal da dogmática penal, o sistema de conceitos construído para descrever o Direito Penal, como setor do ordenamento jurídico que institui a política criminal do Estado, o programa oficial de retribuição e prevenção da criminalidade. O conceito de fato punível segue algumas definições: a. real (a origem): sob os modelos etiológico e político; b. material (os efeitos): fato punível como lesão do bem jurídico protegido no tipo legal; c. formal (a natureza): fato punível como violação da norma legal ameaçada com pena; d. operacional (os caracteres constitutivos da realidade conceituada): fato punível como conceito analítico estruturado pelos componentes tipo de injusto e culpabilidade.
Tipo de injusto: constituído pela existência concreta de uma ação típica e antijurídica, está na base da controvérsia entre os modelos bipartido e tripartido.
Culpabilidade: alcançou relativo consenso, constituído de capacidade penal, de conhecimento do injusto (real ou potencial) e de exigibilidade de comportamento diverso.
· Os sistemas de fato punível: o modelo tripartido de fato punível é dominante na América Latina.
1. Modelo bipartido de crime: concebe o tipo de injusto como uma unidade conceitual formada pelo tipo legal (descrição da lesão do bem jurídico) e pela antijuridicidade (juízo de valoração do comportamento descrito no tipo legal).
Teoria dos elementos negativos do tipo: a inclusão de justificações no tipo legal transforma os preceitos permissivos em elementos negativos do tipo de injusto, enquanto o tipo legal descreve os elementos positivos do tipo de injusto (ação típica justificada X ação atípica).
2. Modelo tripartido de crime: também admite os conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade como categorias elementares do fato punível, mas concebe o tipo de injusto formado por dois conceitos autônomos: a. o tipo legal (descrição de proibições abstratas); b. a antijuridicidade (valoração negativa, concreta, excluída nas justificações). Constitui, portanto, ação típica justificada e não ação atípica.
Crime: definido como ação típica, antijurídica e culpável. Nesta linha do sistema tripartido, a dogmática penal conhece três modelos sucessivos de fato punível: a. clássico: originário da filosofia naturalista do século XIX, concebe a ação como movimento corporal causador de um resultado no mundo exterior; a tipicidade como descrição objetiva do acontecimento; a antijuridicidade como valoração de um acontecimento contrário às proibições e permissões do ordenamento jurídico; a culpabilidade como conceito psicológico, sob as formas de dolo e imprudência, que concentra todos os elementos subjetivos do fato punível; b. neoclássico: concebe a ação como comportamento humano voluntário; a tipicidade admite elementos normativos e subjetivos; a antijuridicidade recebe significação material de danosidade social; a culpabilidade psicológica incorpora significado normativo; c. finalista: concebe a ação final como a proposição do fim, a escolha dos meios de ação necessários e a realização da ação no mundo real; introduziu o dolo e outros elementos subjetivos; manteve a consciência do injusto como elemento central da culpabilidade; nova sistematização do erro do tipo excludente de dolo, e por conseqüência do tipo, além do erro de proibição excludente ou redutor da reprovação da culpabilidade; promoveu a subjetivação da antijuridicidade; reduziu a culpabilidade a reprovação de um sujeito imputável pela realização não justificada de crime com consciência do injusto (real ou possível), em situação de exigibilidade de comportamento diverso; redefiniu a omissão de ação como expectativa frustrada de ação e a imprudência como realização defeituosa de uma ação perigosa.
· FATO PUNÍVEL = TIPO DE INJUSTO {ação + tipicidade (objetivo + subjetivo) + antijuridicidade (situação justificante + ação justificada)} + CULPABILIDADE {imputabilidade (exclusão de menoridade e doenças mentais) + consciência da antijuridicidade (excluída ou reduzida em erro de proibição) + exigibilidade de comportamento diverso (excluída ou reduzida em situações de exculpação)}.
CAPÍTULO 6: TEORIA DA AÇÃO
· Definições do conceito de ação:
1. Modelo causal de ação: ação como produção causal de um resultado no mundo exterior por um comportamento humano voluntário. Voluntariedade da ação indica apenas ausência de coação física absoluta. Não existe ação sem resultado. Foi elaborado pelos fundadores do sistema clássico de fato punível.
2. Modelo final de ação: define ação como realização de atividade final: o saber causal, adquirido pela experiência e preservado como ciência, permite prever as conseqüências possíveis da ação, propor diferentes fins e dirigir a atividade para realização do fim. Distingue fato natural (fenômeno determinado pela causalidade) e ação humana (acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim). A dimensão subjetiva da ação (ou projeto de realização) conta com três elementos: a. a proposição do fim; b. a seleção dos meios de ação para realizar o fim; c. a representação dos efeitos colaterais (possíveis ou necessários). Além disso, define como ação imprudente a execução defeituosa de ação permitida e a omissão de ação como inexecução de ação mandada, dolosa ou imprudente.
3. Modelo social de ação: é uma posição de compromisso entre os modelos causal e final de ação. O modelo social da ação é uma moldura preenchível, às vezes, pelo conceito causal de ação, como causação de resultados socialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito final de ação, como fator formador de sentido da realidade social. Portanto, ação é comportamento humano de relevância social dominado ou dominável pela vontade (característica normativa incorporada como elemento superior unitário compreensivo da ação e da omissão de ação).
4. Modelo negativo de ação: define a ação como a evitável não evitação do resultado na posição de garantidor, compreensível como omissão da contradireção mandada pelo ordenamento jurídico, em que o autor realiza o que não deve realizar (ação) ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação). O fundamento do modelo negativo da ação é o princípio da evitabilidade do tipo de injusto.
5. Modelo pessoal da ação: define ação como manifestação da personalidade, constituindo a mais geral definição de conceito de ação capaz de apreender todas as objetivações da personalidade, sendo também capaz de abranger todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual do homem. Contudo, parece excluir o traço humano específico que distingue a ação de qualquer fenômeno natural ou social: a realização do propósito.
6. Modelo lógico-analítico da ação: define ação como emprego de regras de experiência, da lógica, da linguagem, etc.
7. Modelo de ação intencional: define ação como atuação decisiva para o acontecimento.
· Funções do conceito de ação: o conceito de ação realiza no sistema de fato punível funções teóricas, metodológicas e práticas das ações humanas de: a. unificação: pretende compreender a ação e a omissão de ação (dolosa ou imprudente) como espécies de comportamentos humanos; b. fundamentação: consiste em configurar a base psicossomática real do conceito de crime, como unidade subjetiva e objetiva qualificável pelos atributos de tipo de injusto (objeto de reprovação) e de culpabilidade (juízo de reprovação); c. delimitação: consiste em identificar as objetivações da subjetividade humana que realizam o conceito de ação, excluindo acontecimentos que não apresentam os caracteres desse conceito.
As hipóteses que não atingem o status de ação (conhecidas como ausência de ação na literatura) são: a. acontecimentos da natureza; b. ataques de animais ferozes, que, contudo, podem ser usados como instrumento de agressão; c. atos de pessoas jurídicas; d. pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem objetivação; e. movimentos do corpo como massa mecânica sem controle, como estados de inconsciência, movimentos sob força física absoluta, mas não sob força compulsiva que não exclui a ação. Os movimentos reflexos, as ações automatizadas (ou de curto-circuito), reações instintivas de afeto e as ações sob hipnose podem ser controvertidas.
CAPÍTULO 7: TEORIA DO TIPO:
· Conceito e funções do tipo: segundo Beling, tal conceito pode ser expresso de três formas: a. como tipo legal constitui a descrição do comportamento proibido, com todas as suas características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizada na Parte Especial do CP; b. como tipo de injusto compreende a realização não justificada do tipo legal, com a presença dos elementos positivos (descrição da conduta proibida) e ausência dos elementos negativos (justificações) do tipo penal; e c. como tipo de garantia realiza as funções político-criminais atribuídas ao princípio da legalidade (nullem crimen, nulla poena sine lege) e da culpabilidade (nullem crimen sine culpa), compreendendo também as condições objetivas de punibilidade e os pressupostos processuais.
· Desenvolvimento do conceito de tipo: a evolução histórica do conceito de tipo inicia com o sentido da situação de fato (modelo causal), definindo-o como objetivo (elementos subjetivos integrantes da culpabilidade) e livre de valor (tipicidade neutra, toda valoração legal caberia à antijuridicidade). Com a teoria final da ação, generaliza-se o modelo de compreensão ao estabelecer o tipo subjetivo e o tipo objetivo, ou seja, a vontade consciente de realizar os elementos objetivos do fato é retirada da culpabilidade para integrar o tipo subjetivo.
A teoria dos elementos negativos do tipo unifica o tipo legal e a antijuridicidade, como descrição e valoração da ação humana realizada ou omitida, no conceito do tipo de injusto.
· Adequação social e exclusão de tipicidade: a teoria da adequação social de Welzel afirma que ações realizadas no contexto da ordem social histórica da vida são ações socialmente adequadas e, portanto, atípicas, ainda que correspondam à descrição do tipo legal. Igualmente, ações abrangidas pelo princípio da insignificância não são típicas. Dessa forma, a adequação social é compreendida como hipótese de exclusão de tipicidade.
· Elementos constitutivos do tipo legal: elementos objetivos, subjetivos, descritivos e normativos: é importante saber que os elementos constitutivos do tipo se entrecruzam: elementos objetivos podem ser descritivos (coisa) ou normativos (alheia); elementos subjetivos também podem ser descritivos (o dolo) ou normativos (a intenção de apropriação, na expressão para si ou para outrem, do furto); podem ser objetivos e subjetivos (como no estelionato, artigo 171) considerados como acontecimentos externos impensáveis sem a consciência interna do engano; podem ser descritivos e normativos porque dependentes de valoração jurídica (conceito de coisa).
· Modalidades do tipo:
1. Tipos de resultado e de simples atividade: conforme relação ação e resultado. São exemplos: tipos de resultado (separação espaço-temporal entre a ação e o resultado ligados pelo nexo de causalidade) e tipos de simples atividade (realização da ação não produz resultado independente).
2. Tipos simples e compostos: os tipos simples protegem apenas um bem jurídico, ao passo que os tipos compostos protegem dois ou mais.
3. Tipos de lesão e de perigo: os tipos de lesão, compreendidos pela maioria dos tipos legais, caracterizam-se pela lesão real do objeto da ação, ao passo que os tipos de perigo descrevem somente a proteção de um perigo para o objeto da proteção. Os tipos de perigo concreto compreendem a efetiva produção de perigo para o objeto de proteção, de modo que a ausência de lesão pareça meramente acidental. Os tipos de perigo abstrato são aqueles onde há a presunção de risco para o objeto de proteção, hoje considerado pela maior parte da doutrina como inconstitucional (o contraponto ocorre principalmente do comprometimento com o equilíbrio ecológico e o controle das atividades econômicas).
4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis): os tipos instantâneos completam-se com a produção de determinados estados, ao passo que os tipos permanentes caracterizam-se pela extensão no tempo da situação típica criada conforme a vontade do autor. O interesse de tal divisão engloba um caráter prático, pois o tipo permanente permite a co-autoria e participação por cumplicidade após a consumação do tipo, além de permitir a possibilidade de tipos instantâneos no decorrer do tipo permanente.
5. Tipos gerais, especiais e de mão própria: os tipos gerais podem ser realizados por qualquer pessoa; os tipos especiais somente podem ser realizados por sujeitos portadores de qualidades descritas ou pressupostas no tipo legal (funcionário público no peculato, por exemplo), distinguindo-se em tipos especiais próprios (quando a qualidade do autor fundamenta a punibilidade) ou impróprios (quando a qualidade do autor agrava a punibilidade); os tipos de mão própria são aqueles que só podem ser realizados por autoria direta (falso testemunho, por exemplo).
6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes: o tipo básico consiste na forma fundamental do tipo de injusto; o tipo privilegiado ou qualificado, conforme indique caracteres ligados ao modo de execução, ao emprego de certos meios, às relações entre autor e vítima ou as circunstâncias de tempo e lugar, que atenuam ou agravam a punibilidade do fato (lex specialis). Em caso de existência simultânea de formas qualificadas e privilegiadas, prevalecem as segundas. Por fim, os tipos independentes (também chamados delictum sui generis) possuem seu próprio conteúdo típico.
7. Tipos de ação e de omissão de ação: os tipos de ação consistem em comportamentos ativos, descritos em forma positiva no tipo legal; os tipos de omissão de ação correspondem a comportamentos passivos, que podem se apresentar como omissão própria (descrita na forma negativa do tipo legal na simples omissão, a infringência do dever jurídicos de agir) ou omissão imprópria (constitui o reverso dos tipos de ação, uma vez que caracteriza-se pela atribuição de resultado típico a sujeitos em posição de garantidores do bem jurídico).
8. Tipos dolosos e imprudentes: a ação e a omissão de ação podem ser classificadas em dolosas e imprudentes: as ações e omissões dolosas são produzidas pela vontade consciente do autor, ao passo que as ações e omissões imprudentes são produzidas pela lesão do dever de cuidado ou do risco permitido.
CAPÍTULO 8: O TIPO DE INJUSTO DOLOSO DE AÇÃO:
· Introdução: o tipo de injusto doloso é estudado nas categorias de tipo objetivo e tipo subjetivo, introduzidas pelo finalismo na estrutura do fato punível.
Representação do dolo como a energia psíquica produtora de ação incriminada.
· Tipo objetivo: pressupõe dois momentos essenciais: a causação do resultado (processos naturais de determinação causal), explicada pela lógica da determinação causal, e a imputação do resultado (processos valorativos de atribuição típica), fundada no critério da realização do risco.
1. Causação do resultado: no Direito Penal, a teoria da equivalência das condições é o principal método para determinar relações causais, mas um segmento da literatura adota a teoria da adequação.
1.1.Teoria da equivalência das condições: reduz-se a dois conceitos centrais, que todas as condições determinantes de um resultado são necessárias e, por isso, equivalentes no processo causal e que causa é a condição que não pode ser excluída hipoteticamente sem a exclusão do resultado (conditio sine qua non do resultado). O critério da lei penal brasileira, na conformidade do artigo 13 do CP diz: o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Diante disso, nota-se a adoção pelo direito brasileiro da teoria da equivalência das condições, seguindo alguns princípios: a. o resultado é produto real de todos os fatores que o constituem; b. a relação de causalidade somente é interrompida por curso causal posterior absolutamente independente, que produz diretamente o resultado, anulando ou destruindo os efeitos do curso causal anterior (o §1º do artigo 13 considera a independência relativa do novo curso causal como excludente da imputação do resultado).
1.2.Teoria da adequação: considera a causa a conduta adequada para produzir resultado típico, excluindo condutas que produzem o resultado por acidente.
2. Imputação (objetiva) do resultado: atribuição do resultado de lesão do bem jurídico ao autor, como obra dele, pressupondo a criação e realização. Em regra, a relação de causalidade entre ação e resultado representa realização do risco criado pela ação do autor e constitui fundamento suficiente para atribuir o resultado ao autor, como obra dele.
2.1.A ação não cria risco do resultado: abrange as situações em que a ação do autor não cria o risco ou o reduz preexistente de resultado, dessa forma o resultado não pode ser imputado ao autor.
2.2.O risco criado pela ação não se realiza no resultado: quando o risco criado pelo autor não é contemplado no resultado – seja como produto de determinação diferente ou de substituição de um risco por outro -, então o resultado concreto não pode ser imputado ao autor. Nessa hipótese o autor responde por tentativa do resultado (responsabilidade penal).
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