14/06/2010
· Direito de ação: em determinado momento, o direito que o jurisdicionado tinha de pedir ao juiz uma sentença jurisdicional objetivando a resolução do conflito de interesses. Atualmente, em um Estado de direitos fundamentais (não se preocupa simplesmente em permitir os “obíces”(?) da ação), o direito de ação garante ao jurisdicionado prestações estatais.
O direito de ação visto como um direito fundamental possibilita a visão daquele como uma prestação do Estado, pois age nos três poderes (Executivo Legislativo e Judiciário).
O legislador tem o dever de proteger o direito de ação editando outras normas que viabilizem a aquisição deste. Ele tem que editar as técnicas processuais (antecipatórias) idôneas bastantes que permitem ao jurisdicionado a aquisição efetiva do direito material. O jurisdicionado demanda certo tipo de sentença para que o direito fundamental que ele almeja possa ser prestado.
O direito de ação é o direito a tutela que já foi prometida pelo direito substancial e pela Constituição. Deve ter por meta o alcance da efetividade do direito material.
O processo é um instrumento do direito material. Entretanto, ele não pode ser neutro quanto às necessidades de direito material. Pois, em caso contrário, não existiram instrumentos diferenciados e/ou especiais.
Artigo 461º CPC: o jurisdicionado tem o direito de garantia da tutela específica de seu direito material. Permite-se a construir o direito idôneo de adquirir a tutela específica do direito material demandado. Não se pode descolar o direito de ação do direito de sentença.
O direito de ação transcende a mera sentença. Ela atua até a efetiva concretização do direito material em questão.
· Prova 21/06/2010: capítulo 7: pontos 1,2,6,7,11,16,18,19,20 e 21 (7.26 são as conclusões).
Parte II: capítulo 1: pontos 8,9 e 10. Capítulo 2: pontos 1 e 2. Capítulo 4: pontos 1 e 2. Capítulo 5: pontos 1 ao 11.
· Revisão: ponto 7.7: inicialmente com as concepções de Carnelutti e Chiovenda embasadas no princípio da legalidade. No decorrer do tempo, o juiz passa a abranger o âmbito da Constituição, devendo não somente aplicar a lei, mas também criá-la ao compreendê-la nos moldes constitucionais, principalmente no consoante às cláusulas abertas (norma legislativa incompleta, pois possibilita a adequação jurisdicional, sendo que a norma deve ser completada/concretizada ao caso concreto).
REVISÃO
· Capítulo 7:
1. Ponto 1: crítica à teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta da lei: teoria compartilhada por Chiovenda, cabendo ao juiz apenas aplicar a lei. Suposição do dogma da completude do ordenamento jurídico. Não havia a necessidade de interpretação conforme a Constituição, pois a lei, à época, não se apresentava como vinculada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, isto é, lei típica do Estado liberal (genérica e abstrata). A lógica da subsunção (fatos como premissa menor e a norma geral como premissa maior) servia aos casos conflitivos homogêneos, cabendo ao juiz um mecanicismo aplicativo.
2. Ponto 2: crítica à teoria de Carnelutti e à teoria que sustenta que o juiz cria a norma individual que dá solução ao caso concreto: a justa composição da lide, teoria carneluttiana, ocorria quando o juiz emitia a sentença como norma geral particular às partes. Em ambas as teorias há a igual subordinação ao princípio da supremacia da lei, diferenciando apenas no consoante a criação ou não de norma individual às partes. Isto é, o juiz não cria direito quando atua com base em uma norma superior geral (para Kelsen, a norma jurídica fundamental). “Portanto, nenhuma dessas teorias responde aos valores do Estado constitucional. Não só porque ambas são escravas do princípio da supremacia da lei, mas também porque as duas negam lugar à ‘compreensão’ do caso concreto no raciocínio decisório, isto é, no raciocínio que leva à prestação jurisdicional” (página 97).
3. Ponto 6: a decisão a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais: a lei no Estado contemporâneo tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Representa uma reação ao contra o princípio da supremacia da lei e do absolutismo do legislador (subordinação da vontade deste à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais). O juiz deve, portanto, escolher obrigatoriamente a interpretação que outorgue maior efetividade à Constituição. O juiz deve controlar a constitucionalidade da lei, seja em virtude de ações ou omissões inconstitucionais. A regra do balanceamento serve para resolver casos quando da colisão de direitos fundamentais. “Os princípios e os direitos fundamentais podem ser vistos não apenas como a substância que orienta o modo de ser do ordenamento jurídico, mas também como as ferramentas que servem para: a interpretação de acordo; a não aplicação da lei inconstitucional; se agregar o conteúdo à lei, tornando-a conforme a Constituição; o afastamento das interpretações inconstitucionais propostas para a norma; a geração de regra necessária para que o direito fundamental seja feito valer; e a proteção de um direito fundamental diante de outro” (página 101).
4. Ponto 7: conformação da lei e sentido da criação da norma jurídica pelo juiz: a conformação da lei ou da legislação faz com que o juiz crie uma norma jurídica (destina-se a fundamentar a parte dispositiva) para justificar sua decisão, adequando-a aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.
5. Ponto 11: a teoria que a jurisdição pode criar o direito diante do constitucionalismo contemporâneo: “a norma jurídica cristalizada mediante a conformação da lei e da legislação ou do balanceamento dos direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurídica criada diante das peculiaridades do caso concreto, mas está longe de ser uma simples norma individual voltada a concretizar a norma geral, ou mesmo de representar a criação de um direito” (página 106). O juiz, no constitucionalismo contemporâneo, não cria a lei, somente a aplica, pois a aplicação do direito ou a atuação jurisdicional subordina-se aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais.
6. Ponto 16: a jurisdição deve responder às necessidades do direito material: “como o juiz deve dar sentido ao caso diante da lei, da realidade social e da Constituição, ele obviamente não pode formular a norma jurídica do caso concreto olhando apenas para a Constituição. Para a prestação da tutela jurisdicional é imprescindível a consideração das necessidades do direito material” (página 114). A jurisdição, em verdade, tem por objetivo tutelar as necessidades do direito material compreendidas à luz das normas constitucionais. Contudo, vale lembrar que conforme a função de pacificação social, tal efeito só é gerado como conseqüência da tutela efetiva das necessidades do direito material.
7. Ponto 18: dar tutela aos direitos não é simplesmente editar a norma jurídica do caso concreto: “cabe à jurisdição dar tutela aos direitos, e não apenas dizer quais direitos merecem proteção” (página 117). A sentença, salvo em alguns casos, não é garantia de execução da prestação jurisdicional. Diante disso, a tarefa jurisdicional não se extingue quando da emissão da sentença, que por vezes exige complementação executiva para a efetivação da tutela do direito fundamental em questão. “Trata-se, na verdade, de trilhar dois caminhos que se cruzam: um primeiro que aponta para a necessidade de a técnica processual executiva ser estruturada pela lei conforme o direito material, e um segundo que obriga o juiz a pensar a regra processual definidora das técnicas processuais com base no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto” (página 118 e 119).
8. Ponto 19: a jurisdição a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva: “o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição” (página 119). O temor do afastamento da lei dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais incorre na viabilidade da compreensão judicial das normas processuais. Conforme tais princípios, o juiz tem o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção do direito material. “O encontro da técnica processual adequada exige a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva” (página 119). O legislador consciente procura instituir normas processuais abertas de maneira a dar mais poder ao juiz e aos jurisdicionados, fornecendo, respectivamente, o poderio de utilizar a técnica processual idônea à tutela da situação concreta e facilitar a construção do modelo processual adequado. Portanto, a lei processual é pensada conforme as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto.
9. Ponto 20: as regras processuais abertas como decorrência do direito fundamental à tutela jurisdicional: a necessidade de utilizar o processo de acordo com as novas situações do direito material e com as realidades concretas e de prover ao juiz a efetiva possibilidade de tutelá-las, conduziu ao legislador a criação das normas processuais abertas, diferentemente do que ocorria á época do Estado liberal clássico, onde o princípio da tipicidade das formas executivas impedia tal idéia. Isto é, a aceitação pelo Poder Legislativo da ingenuidade do dogma da completude do ordenamento jurídico. “Os procedimentos e as técnicas processuais somente adquirem substantividade quando relacionados ao direito material e às situações concretas, e por isso podem ser ditos neutros em relação ao direito substancial e à realidade social quando pensados como procedimentos ou técnicas voltados, por exemplo, à imposição de um fazer ou à busca e apreensão” (página 124). Contudo, ressalte-se que a utilização das técnicas processuais abertas têm a sua legitimidade condicionada a um prévio controle que considera tanto o direito de autor quanto do réu (idoneidade e menor restrição possível à esfera jurídica do réu). Justamente pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação de tutela, exige-se dele, da mesma forma, a adequada justificação de suas escolhas.
10. Ponto 21: a ausência de regra processual capaz de viabilizar a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional: a omissão pode ser seguradamente suprida quando da consciência da mera dependência da técnica processual a individualização das necessidades ao caso concreto. “É evidente que a omissão do legislador não justifica a omissão do juiz” (página 127).
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