DIP - Revisão

REVISÃO

·         Reconhecimento de Governo e de Estado: O Estado existe porque reúne seus elementos constitutivos: população permanente (nacionais e estrangeiros), território fixo, governo soberano/independente (auto-governo, auto-determinação e auto-organização). A partir do momento em que o Estado se torna soberano, ele pode exercer o ius legationes (capacidade de estabelecer relações internacionais com outros Estados). Aí então se reconhece a existência do Estado. Isso é um ato jurídico declaratório, e não um ato constitutivo.

Ato jurídico declaratório de reconhecimento do Estado: a. ato livre: não se coage um Estado a relacionar-se com outro Estado (O ius legationes é uma questão de vontade, e não de obrigatoriedade); b. de cunho político (e conseqüentemente de âmbito econômico, etc.); c. pode ser: 1) expresso (quando é declarado em um tratado internacional); 2) tácito (quando um Estado se relaciona com outro através do envio ou recebimento de missões diplomáticas).

·         Reconhecimento do Governo: a. de direito: aparece quando está moldado na Constituição (Ex: Brasil). O governo está de acordo com seu próprio ordenamento jurídico, e então se reconhece a sua existência; b. de fato: governo tomado pela oposição (é um governo de fato, pois o novo governante não foi eleito segundo manda a Constituição do país, por exemplo). Também podem ser reconhecidos; c. individual: um Estado mantém relacionamento com outro; d. coletivo: manifestação da coletividade internacional no sentido de desejar manter relações com o novo Estado.

Golpe de Estado: não modifica os elementos constitutivos o Estado, mas ele precisa ser reconhecido (é um governo de fato).

Precisa estar normalizado internamente e estável;

Correspondendo aos anseios e expectativas da sua população: quando acatar os compromissos previamente assumidos e quando aceitar as convenções internacionais próprias e genéricas/gerais;

Carlos Tobar (equatoriano): “Do reconhecimento do Governo e do Estado”. Afirma que o governo de fato deve ser reconhecido no momento em que realiza a observação expressa dos anseios de sua população e das convenções gerais e próprias pré-existentes.

Carlos Estrada (mexicano): quando se reconhece ou não a existência de um Estado, está se fazendo ingerência nesse Estado.

Condições para o reconhecimento do governo: a. quando há uma sublevação: a própria pátria mãe se torna impotente para gerenciar um Estado e outros Estados vêm e reconhecem esse Estado. Também ocorre quando a própria pátria mãe reconhece a existência do Estado (é o que ocorreu com o Brasil, quando Portugal o reconheceu como Estado); b. obediência da população: os anseios da população devem estar de acordo com o novo governo (estabilidade interna); c. compromisso com a observação dos tratados internacionais (estabilidade externa).

·         Sucessão (transformação) de Estados: os Estados nascem quando conseguem reunir seus elementos constitutivos, principalmente quando sua população consegue se estabelecer em um território fixo, delimitado por fronteiras e limites.

Elemento declaratório: vontade do Estado de se relacionar com outros Estados (ius legationes).

O Estado também pode nascer com a emancipação com sublevação da sua população.

Quando o Brasil se separou de Portugal, houve uma emancipação por sublevação.

Separação ou secessão: promove o surgimento de novos estados (ex: Império Austro-Húngaro originou Áustria, Hungria e Tchecoslováquia).

Fusão: também origina novos Estados (ex: Egito e Síria originaram a República Árabe Unida por um tempo).

Extingue-se um Estado quando um de seus elementos constitutivos desaparece.

Quando há sucessão, há a substituição de um Estado com transformação, ou seja, há a extinção de um Estado, e outro Estado se vale de sua supremacia para conquistar o antigo Estado. O Estado vai perder seus direitos e deveres, porque ele vai se transformar, e esses direitos e deveres vão ser adotados por outro Estado.

Há cinco aspectos interessantes para o DIP: a. tratados internacionais: no caso da anexação (é diferente da fusão, pois é uma guerra de conquista, e não é de livre e espontânea vontade), seja ela total ou parcial, todos os tratados internacionais do Estado que foi anexado desaparecem, com exceção dos tratados reais (de fronteiras, linhas ou limites). No caso de fusão, todos os tratados internacionais dos Estados que se fundiram desaparecem. Porém, se houver um acordo entre os Estados que se fundiram, pode um ou outro tratado permanecer. Há uma parte da doutrina que não aceita que haja acordo entre os Estados que se fundiram para manter certos tratados. No caso de separação, os novos Estados não precisam honrar os tratados do antigo Estado.

b. bens públicos ou privados ou domínio do estado: o bem fica de acordo com a sua localização, em todos os casos. Quando há anexação total, todos os bens do Estado anexado passam para o Estado anexante. No caso de anexação parcial, parte dos bens do Estado anexado passa para o Estado anexante.

c.  da nacionalidade: no caso de anexação total, todo Estado anexado passa a ter a nacionalidade do Estado anexante. Na anexação parcial, somente parte do Estado anexado vai adotar a nacionalidade do Estado anexante. Quando há fusão de Estados, não há acordo, haverá uma nova nacionalidade. No caso da secessão, também haverá uma nova nacionalidade.

d. das dívidas ou obrigações financeiras: nesse aspecto o DIP se baseia no direito civil. As dívidas devem sempre ser honradas, senão elas se tornam dívidas odiosas. No caso de fusão, é preciso que o novo Estado honre todas as dívidas dos Estados antigos. No caso de anexação total, as dívidas do Estado anexado passam ao Estado anexante. No caso de anexação parcial, parte das dívidas do Estado anexado passa ao Estado anexante, determinadas através de cotas (geralmente baseadas na proporcionalidade do espaço territorial conquistado). Quando há secessão de um Estado, também se usa as cotas.

e. da legislação interna: no caso de fusão, o que vale é o acordo feito entre os Estados, seja escolhendo a legislação de um dos Estados, seja fazendo uma nova legislação. No caso da anexação total, vale a legislação do Estado anexante. Na anexação parcial, parte do Estado anexado vai ter a legislação do Estado anexante, e o restante do Estado que não foi anexado pode continuar com a mesma legislação ou pode adotar a legislação do Estado anexante.

·         Relações entre Estados: todas as relações dos Estados se fundam em obrigações mútuas e direitos recíprocos.

Dever de reparar o dano injustamente causado. Isto porque o Estado não observou suas obrigações mútuas, sendo capaz de provocar um dano jurídico.

Quando um indivíduo causa um dano material, é seu dever reparar esse dano (restituição na íntegra).

Dano jurídico/material: exige uma reparação.

Dano moral: exige uma satisfação.

O dano pode exigir uma reparação e uma satisfação ao mesmo tempo.

•          Responsabilidade do Estado (Celso Duvivier): a. responsabilidade direta: quando o dano é causado pelo próprio Estado ou por um dos seus agentes (executivo, legislativo, judiciário); b. responsabilidade indireta: causado por qualquer nacional de um Estado; c. por ato: o Estado aplica mal uma norma de direito internacional público; d. por omissão: o juiz omite-se em observar a legislação internacional do estrangeiro ao julgar um estrangeiro.

Atributos necessários: violação de uma regra jurídica, que deve ocasionar um dano. Sempre deve ser imputada ao Estado, a um agente que o representa, ou a um nacional. A responsabilidade do Estado serve  para se voltar ao status anterior (status quo ante).

Há a responsabilidade do Estado: a. pela solidariedade entre os Estados; b. pela cumplicidade dos Estados que formam a comunidade internacional, que se sentem responsáveis por reparar ou satisfazer danos injustamente causados; c. endosso jurídico: o estrangeiro pleiteia ao seu Estado de nacionalidade que desencadeie o processo em relação ao outro Estado que o prejudicou; d. nexo jurídico-político: relacionamento jurídico-político entre os Estados, e não entre os indivíduos. O estrangeiro não pode formular reclamação por si só, ele deve recorrer ao endosso; e. restituição na íntegra: restituir totalmente o dano causado; f. restituição em pecúnia; g. punição para o causador do dano; h. pedido de desculpas.

Desaparecimento da responsabilidade do Estado: não precisa haver restituição ou satisfação no caso de prescrição pelo tempo, renúncia da pretensão ou legítima defesa.

•          Competência do Estado (Vattel): conceito complexo: exige o conhecimento de cinco territórios:

a. território terrestre: íntegro ou compacto (Brasil), desmembrado (Alasca, separado dos EUA pelo Canadá) ou encravado (Principado de Mônaco). Natureza jurídica: 1) doutrina patrimonialista: não existe mais atualmente. Nos leva ao conceito de direito de propriedade. Dizia-se que o território era de propriedade do Estado; 2) doutrina personalista: o território é um elemento que vai constituir a personalidade do Estado, que tem personalidade de DIP; 3) doutrina da soberania: poder do Estado é soberano, a soberania é um adjetivo do poder soberano e o Estado exerce sua soberania no seu território. Não desbancou a doutrina da personalidade jurídica, mas somou-se a ela. Dois modos de aquisição do território: 1) modo originário: não é mais vislumbrado atualmente, porque o res nullius (“coisa de ninguém”) exige grandes áreas desocupadas. Ocupação (exige res nullius, deve ser real e efetiva, exigia também uma notificação por parte do Estado que se apropriou do território). Acessão (aumento do território já existente) por: aluvião (depósitos gradativos nas costas dos rios e dos mares), avulsão (forma bruta da natureza de aumentar a natureza – sedimentação e desprendimento de blocos territoriais) e formação de Ilhas (aparecimento e deslocamento de ilhas até outros territórios); Modo derivado: permuta: troca (ocorreu com o Acre no caso do Brasil); prescrição: aquisição da soberania pelo tempo (posse contínua, não perturbada, pacífica, e requerida por um órgão do Estado, e respeitando um determinado lapso de tempo – similar à usucapião); cessão (transferência da soberania); guerra de conquista: anexação forçada (pode ser total ou parcial).

b. território lacustre e c. território fluvial: a legislação para estes territórios é a mesma.

Compreendem águas que banham o território (lagos, rios, canais, etc.)

Rios nacionais: nascente e embocadura presentes em um único território. Ex: Rio São Francisco, Rio Mississipi e Rio Sena.

Rios internacionais: atravessam ou separam Estados. Ex: Rio Danúbio, Rio Amazonas e Rio Uruguai.

            a. rios internacionais sucessivos: atravessam Estados (Rio Amazonas).

            b. rios internacionais contíguos: separam Estados (Rio Oiapoque, Paraná e Uruguai).

Hugo Grotius: obra Direito de Guerra e Paz (estudos sobre os territórios lacustres e fluviais). Afirma que não importa falarmos de propriedade dos grandes rios nacionais e internacionais, o que interessa é a passagem que os grandes navios internacionais fazem nos rios e lagos, e que esta passagem deve ser uma passagem inocente. Desde que a passagem não polua os rios e lagos e não comprometa a atividade agrícola e industrial local, não há razão para o impedimento da passagem das embarcações. É preciso da autorização do Estado responsável pelos territórios fluviais e lacustres para a passagem de embarcações.

Convenção de Viena de 1815 + Hugo Grotius: passam-nos a natureza jurídica do território lacustre e fluvial. Diz que esses dois territórios podem ser entendidos como res communes com passagem inocente.

d. território marítimo: passa a ser estudado com as Grandes Navegações.

Convenção de Genebra (1958): estabelece parâmetros sobre o mar territorial (onde o território terrestre exerce sua soberania).

Direito canônico + direito romano: ajudaram a esclarecer e a estabelecer a distância (primeiro era até onde os olhos do indivíduo alcançassem no horizonte e depois até onde a bala de um canhão alcançasse).

Os Estados alegam que têm a soberania do território marítimo porque têm o direito de conservação e de defesa.

Antes: mar territorial era entre 60 e 100 milhas.

Decreto número 1.098 de 1970: estabelece 200 milhas de exercício efetivo da soberania no mar territorial.

Zona contígua: faixa do alto mar (12 milhas de extensão) – onde o Estado exerce sua soberania em pesca, segurança, proteção e principalmente necessidades fiscais.

Plataforma continental: é importante porque nela estão localizadas as minas de carvão, petróleo, ouro, ferro, prata, etc. Não é res communes, nem res nullius, é do estado ribeirinho, ou seja, espaço no qual o estado ribeirinho exerce sua soberania.

e. território aéreo

·         A HUMANIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL – Antônio Augusto Cançado Trindade

1.      A recta ratio nos fundamentos do jus gentium como direito internacional da humanidade: em sua obra central “Direito Constitucional”, sucessivamente reeditada até 2003, o Professor Raul Machado Horta [...] cuidou de assinalar as raízes jusnaturalistas da construção doutrinária da lex fundamentalis, para inclusive estabelecer limites à conduta dos governantes, de modo a ajustar-se a “determinados princípios imanentes à espécie humana, anteriores à organização política”, a ser sempre respeitados como inerentes à pessoa humana. Para minha satisfação, na mesma obra mostrou-se o Professor Raul aberto às conquistas da internacionalização dos direitos individuais, por ele expressamente destacada.

Othon Sidou, ao criticar a ilusão positivista de “tudo prever e tudo regulamentar”, assim como o hermetismo da “escola da exegese”, defendeu com toda propriedade a liberdade de pensamento do intérprete – implicando o juízo de equidade para a realização da justiça social e do bem comum – para resguardar os direitos a ser protegidos. E assinalou com toda lucidez a incidência deste entendimento também no jus gentium, em defesa do consensus gentium, do universalismo do Direito.

A recta ratio passou, com efeito, a ser identificada, a partir das obras dos chamados “fundadores” do Direito Internacional, nos séculos XVI e XVII, como pertencente ao domínio dos fundamentos do direito natural, e, para alguns, a identificar-se ela própria integralmente com este último. A contribuição dos “fundadores” dos jus gentium neste sentido se inspirou em grande parte, por sua vez, na filosofia escolástica do direito natural, em particular, na concepção aristotélica-estóica-tomista da recta ratio e da justiça, que concebeu o ser humano como um ser social, racional, e dotado de dignidade intrínseca; a recta ratio passou a afigurar-se como indispensável à sobrevivência do próprio direito internacional.

Segundo Aristóteles, a reta razão prescreve o que é bom, a lex praeceptiva está conforme a recta ratio.

Consoante os princípios da recta ratio, cada sujeito de Direito deve comportar-se com justiça, boa-fé e benevolência. São princípios cogentes que emanam da consciência humana, a afirmam a relação inelutável entre o Direito e a ética. O direito natural reflete os ditados da recta ratio, em que se fundamenta a justiça. Cícero conceituava o direito da recta ratio como dotado de validez perene, a afigurando-se como inderrogável. Sua validade se estende a todas as nações em todas as épocas, sendo intransgressível.

O jus gentium clássico do Direito Romano, ao transcender, com o passar do tempo, suas origens de direito privado, transformou-se por completo, ao associar-se com o direito das gentes emergente. O novo jus gentium, a partir dos séculos XVI e XVII, passou a ser associado com a própria humanidade, empenhado em assegurar sua unidade e a satisfação de suas necessidades e aspirações, em conformidade com uma concepção essencialmente universalista (ademais e pluralista).

Desde então se admitiu a aprimoramento do jus gentium na medida em que o sentimento ou noção de uma humanidade comum a todos se desenvolvesse em todas as nações.

Para Tomás de Aquino, o Direito não deveria favorecer uns poucos, ou beneficiar apenas certos interesses, mas deveria, ao invés disso, contribuir à realização do bem comum, em benefício último de todos os seres humanos, - pois de outro modo seria injusto. Em seu correto entender, é a própria recta ratio que revela que “o bem comum é melhor” do que o bem de um ou outro individualmente.

Enquanto o direito natural era identificável pela recta ratio, sendo um direito “superior” da aplicação universal, o direito positivo, por outro lado, era promulgado pelas autoridades públicas distintas para comunidades distintas (presumivelmente em busca do bem comum), tornando a razão subserviente à “vontade”.

A recta ratio dotou efetivamente o jus gentium, em sua evolução histórica, de bases éticas, e imprimiu-lhe um caráter de universalidade, ao ser um direito comum a todos, emanando, em última análise, da consciência jurídica universal (sua fonte material par excellence).

Na visão de Francisco de Vitoria, o jus gentium se aplicava a todos os povos e seres humanos (mesmo sem o consentimento de seus destinatários) e a societas gentium era “a expressão da unidade fundamental da humanidade”. A partir dessa unidade da humanidade, podia-se depreender que o jus gentium fornecia o fundamento jurídico (decorrente de uma lex praeceptiva do direito natural) para o totus orbis, suscetível de ser descoberto pela razão humana, a recta ratio inerente à humanidade. O caminho estava assim aberto para a apreensão de um verdadeiro jus necessarium, transcendendo as limitações do jus voluntarium. Anteriormente, em seu De Lege, Vitoria sustentou a necessidade de todo direito de buscar, acima de tudo, o bem comum: e acrescentou que o direito natural se encontra não na vontade, mas sim na recta ratio.

Na visão de Suárez, os preceitos do jus gentium encontram-se imbuídos de equidade e justiça; o jus gentium se afigura em completa harmonia com o direito natural, de onde emanam suas normas, relevando, um e outro, o mesmo caráter verdadeiramente universal.

Assim, na visão de Grotius, a razão de Estado tem limites, e a concepção absoluta desta última torna-se aplicável nas relações tanto internacionais quanto internas do Estado.

No pensamento grociano, toda norma jurídica – seja de direito interno ou de direito das gentes – cria direitos e obrigações para as pessoas a quem se dirige; a obra precursora de Grotius, já no primeiro meado do século XVII, admite, pois, a possibilidade da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado.

Samuel Pufendorf (autor de De Jure Naturae et Gentium, 1672) afirmava, do mesmo modo, “a sujeição do legislador à mais alta lei da natureza e da razão”, e identificava o direito natural propriamente dito com a recta ratio. Por sua vez, Christian Wolff (autor de Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749), ponderava que, assim como os indivíduos devem, em sua associação no Estado, promover o bem comum, a seu turno o Estado tem o dever correlativo de buscar sua perfeição.

Lamentavelmente, as reflexões e a visão dos chamados fundadores do Direito Internacional (notadamente os escritos dos teólogos espanhóis e a obra grociana), que o concebiam como um sistema verdadeiramente universal, vieram a ser suplantadas pela emergência do positivismo jurídico, que personificou o Estado dotando-o de “vontade própria”, reduzindo os direitos dos seres humanos aos que o Estado a estes “concedia”. A compreensão da comunidade internacional, e enfraqueceu o próprio Direito Internacional, reduzindo-o a um direito estritamente inter-estatal, não mais acima mas entre Estados soberanos.

Constantemente tem se identificado, a partir da influência inicial do pensamento de Francisco de Vitoria, um “renascimento” contínuo do direito natural, ainda que este último jamais tenha desaparecido. Isto tem-se dado ante o conservadorismo e a degeneração do positivismo jurídico, consubstanciado o status quo, com sua subserviência típica ao poder (inclusive nos regimes autoritários, ditatoriais e totalitários). Não mais se trata de um retorno ao direito natural clássico, mas sim da afirmação ou restauração de um padrão de justiça, pelo qual se avalia o direito positivo.

O ser humano passa a ocupar, em nossos dias, a posição central que lhe corresponde, como sujeito do direito tanto interno como internacional, em meio ao processo de humanização do Direito Internacional, o qual passa a se ocupar mais diretamente da identificação e realização de valores e metas comuns superiores.

Os chamados “realistas”, por sua vez, se concentram naquilo que percebem como a “realidade” do momento, atribuindo um elemento de permanência ao que não passa de um ponto na história do Direito e das relações internacionais. Encaram o Estado como um ator perene, esquecendo-se dos fatos históricos que deram origem ao mesmo. Ao proceder deste modo, curvam-se ante o que consideram como o primado das relações de dominação sobre o Direito, e a primazia da ordem estabelecida sobre os imperativos da justiça. O positivismo jurídico e o “realismo” político têm, assim, não surpreendentemente, sido invariamente subservientes ao poder. Nem os positivistas, nem os “realistas”, têm se mostrado capazes de entender – e têm dificuldades em aceitar – as profundas transformações do Direito Internacional contemporâneo na busca da realização dos imperativos da justiça.

Tem não raro levados a abusos, à fabricação da chamada “opinião pública”, à perseguição de pessoas e grupos de pessoas em razão de suas opiniões pessoais (outras que a prevalecente), e a atos de extrema violência. Os danos causados pelo pragmatismo sem princípios se prolongam indefinidamente no tempo, e sua práxis se mostra desprovida da dimensão temporal: o pragmatismo é praticado no calor do momento.

Ao contrário do que alguns “realistas” hoje argumentam, o que é preventivo e antecipatório é o Direito, e não o uso da força. Em meio à profunda crise mundial em que vivemos, que se afigura como uma crise de valores, não obstante o velho ideal da justiça internacional tem logrado avanços, graças à reação da consciência humana contra os abusos perpetrados contra milhões de seres humanos, os marginalizados e excluídos do mundo “pós-moderno”.

A recta ratio tem, com efeito, ao longo dos séculos, sempre propugnado por um direito das gentes verdadeiramente universal. Definitivamente, não se pode visualizar a humanidade como sujeito do Direito a partir da ótica do Estado; o que se impõe é reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade. E ao jurista está reservado um papel de crucial importância na reconstrução, consoante a recta ratio, do novo jus gentium do século XXI, o direito universal da humanidade.