10/05/2010
· Jurisdição: atualmente, o nosso direito se diferencia das doutrinas de Chiovenda e Carnelutti.
As normas constitucionais para os clássicos somente iniciam princípios e programas. Entretanto, para nós, as leis só têm validade de acordo com os direitos fundamentais e com as normas constitucionais, tendo, portanto, a Constituição força normativa.
O que faz o juiz atualmente? Conforma a lei à Constituição e aos direitos fundamentais. Podem ser de várias formas: 1) interpretação de acordo com a Constituição visando à máxima efetividade à norma constitucional, só existindo uma interpretação nesses moldes; 2) realiza o controle da constitucionalidade quando da inconstitucionalidade da norma a ser interpretada (conformação da legislação à Constituição). Ultimamente, os teóricos estão criando novas formas de controle constitucional como a interpretação conforme a Constituição (agregação de um novo sentido ao texto da lei conforme a Constituição); 3) controle pela omissão de lei (a criação de norma jurídica ao caso concreto em virtude de omissão legislativa objetivando garantir os direitos fundamentais presentes na Constituição, dando efetividade à incidência deles).
O juiz faz a distinção entre o texto da norma (direito em abstrato, que não atinge a realidade, que comporta interpretações) e norma propriamente dita (direito vivo proferido pelos juízes), assim interpretando o texto da lei criando norma jurídica ao caso concreto.
Como resolver o conflito entre dois direitos fundamentais: seguem o princípio da ponderação, uma vez que todos se encontram no mesmo plano. A ponderação deve acontecer observando o caso concreto (direitos fundamentais com prioridade prima face – direitos com prioridades no abstrato mediante outros direitos, cabendo a fundamentação ao caso concreto para inverter tal idéia).
Distinção entre a norma jurídica abstrata e a norma ao caso concreto: esta deve ser fundamentada pelo juiz, explicando porque se encaixa daquela forma no caso concreto, enquanto que a norma geral deve ser feita à luz da Constituição, sendo legitimada pelo fato de advir do poder legislativo; isto é, daqueles que foram eleitos pelo povo como seus representantes.
A jurisdição tem como fim a pacificação social ponto de interrogação. Não, esta é conseqüência do poder de aplicar a lei no caso concreto; sendo que nem sempre uma decisão gera pacificação.
24/05/2010
· Direito da ação: monopólio da força pelo Estado legitima o indivíduo procurar o Estado para resolver o seu litígio para uma resposta jurisdicional civilizada. Ou seja, o sujeito procura o juiz para solucionar a lide a que está inserido.
O direito de ação é o direito material em estado de guerra, pois seria o direito de propriedade de outra pessoa em guerra (direito romano).
A distinção entre o direito de ação e o direito material facilitaria a atuação do juiz que negasse o direito material em questão.
Basta que se tenha o direito de ação, o poder de reclamar uma solução jurisdicional, para acionar o judiciário na resolução de uma demanda.
A ação declaratória negativa possibilitou a compreensão da diferença entre direito material (a afirmativa da demanda) e o direito de ação.
Teorias de autonomia do direito de ação em relação ao direito material: a. teoria concreta do direito de ação (a ação somente existiria na procedência jurisdicional do pedido formulado pelo autor) idealizada por Giuseppe Chiovenda; b. teoria abstrata (direito de ação independe da procedência ou improcedência do pedido), sendo um grande nome deste Eduardo Couturi (fundamentou-se no direito de petição); c. teoria eclética da ação (temor que o direito de ação mal usado atrasasse a eficiência do poder judiciário) por Libmann (?) – três condições da ação (artigo 237º do CPC): I) legitimidade para a causa (não se confunde com capacidade de parte); II) interesse para agir (relação com o benefício que pode ser gerado pela providência jurisdicional); e III) possibilidade jurídica do pedido (demandas normatizadas).
A ação existiria ainda que não presentes as condições de ação.
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