Direito e Sociedade - Texto - A CONTINGÊNCIA DA CRÍTICA E A ARTIFICIALIDADE DO DIREITO

A CONTINGÊNCIA DA CRÍTICA E A ARTIFICIALIDADE DO DIREITO – Prof. Dr. Raffaele De Giorgi

A sociedade é sempre resultado de si mesma. Ela pressupõe a si própria. Ela não requer nada mais do que ela mesma.

A positividade do direito descreve uma circularidade que conquanto amplie os espaços da juridicidade da comunicação social, a um só tempo, expande os espaços da política.

A revolução estrutural consiste no fato de a especificação funcional do direito excluir referências externas ao sistema, de excluir que o direito possa ser produzido senão em referência ao próprio direito. Essa especificação impõe a auto-referência. Essa auto-referência, que os teóricos do direito continuam a denominar sistema de garantias, é, por sua vez, condição estrutural para a inclusão universal de todos no sistema jurídico, ou seja, para a possibilidade universal de tratamento jurídico da comunicação social. A única garantia reside no fato de que todo o direito se refere ao direito. A garantia é a auto-implicação do direito. O que, por seu turno, é possibilitado pelo fato de a orientação para o direito ser regulada pela distinção entre conformidade e desconformidade com o direito, ou seja, pela distinção direito/não direito. A auto-implicação de direito significa autofundação, em outros termos quer dizer que o direito positivo funda a si próprio.

É com o processo de positivação do direito que se desenvolve a moderna ciência do direito.

Então, onde está o observador? Se está fora da sociedade, não podemos entendê-lo. Se está no interior da sociedade, então ele também está socialmente condicionado. A crítica, então, é sempre socialmente condicionada. A sua universalidade é a sua contingência: a universalização dessa contingência produz exclusão, isto é, nega a possibilidade de reconhecer outras autodescrições como possíveis auto-representações do sistema.

Apenas uma teoria que se auto-implique, e que exponha suas próprias observações de nível superior, pode desenvolver a única função que crítica poderia pretender desempenhar, mas que não pôde, porque esta bloqueada pelo problema do fundamento.

O processo de positivação do direito torna possível a diferenciação do sistema jurídico e estabiliza a reprodução da diferença. O sistema do direito opera com base na ativação de operações recursivas que se auto-implicam. Essa é a clausura operacional do sistema.

A clausura do sistema realiza-se através da ativação de um código binário: direito-não direito. Isto significa que quem produz direito, produz também não-direito.