RESUMO PROVA 1
· Ferdinand Lassale: A Essência da Constituição
1. O que é uma Constituição?
- “A Constituição é a lei fundamental proclamada pela nação, na qual baseia-se a organização do Direito público do país”.
- “O conceito da Constituição (essência) é a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais”.
- A Constituição, para reger, deve ter aprovação legislativa, ou seja, ser lei. Todavia, não se trata de uma simples lei.
- “Uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e mais imóvel que uma lei comum”.
- Lei fundamental como básica, mais do que as outras comuns.
- “A lei fundamental, para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis comuns do país”.
- “A idéia de fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade ativa, de uma força eficaz e determinante que atua sobre tudo o que nela se baseia, fazendo-a assim e não de outro modo”.
- “Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”.
- A incorporação dos fatores reais do poder a um papel efetua-se o verdadeiro direito – instituições jurídicas.
- “Uma Constituição real e efetiva a possuíram e a possuirão sempre todos os países, pois é um erro julgarmos que a Constituição é uma prerrogativa dos tempos modernos. A diferença nos tempos modernos não são as constituições reais e efetivas, mas sim as constituições escritas nas folhas de papel”.
- A aspiração de ter uma constituição escrita provém do fato de que nos elementos reais do poder imperantes dentro do país se tenha operado uma transformação.
- A constituição escrita boa e duradoura é aquela que corresponde à constituição real e que tem raízes nos fatores do poder que regem o país. Se ela não corresponder à constituição real, ela inevitavelmente sucumbirá perante esta, a das verdadeiras forças vitais do país.
- “Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar”.
2. Poder Organizado: trata-se do poder político instrumental do rei, leia-se o Exército, que está organizado e é capaz de reunir-se a qualquer momento que ele seja necessário, funcionado como uma disciplina única.
3. Poder Inorgânico: consiste no poder que se apóia na nação, que embora não esteja organizado, é infinitamente maior ao poder instrumental do rei. A vontade popular nem sempre é facilmente pulsátil, contudo, o descontentamento por parte desta pode resultar numa formidável supremacia contra o Poder Organizado, mesmo que aquele esteja desorganizado.
· Konrad Hesse: A Força Normativa da Constituição
- Questões constitucionais como questões políticas e não jurídicas, pois a Constituição expressa as relações de poder nele dominantes (poder militar, social, intelectual, econômico), que, ao constituírem relações fáticas conjugadas entre eles, determinam os fatores reais do poder que formam a Constituição real do país.
- “A condição de eficácia da Constituição jurídica, isto é, a coincidência de realidade e norma, constitui apenas um limite hipotético extremo. É que, entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluída e irracional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar”.
- O Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição.
- Propõe o equilíbrio entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas e da normatividade despida de qualquer elemento da realidade.
- A pretensão de eficácia procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.
- A Constituição não configura somente a expressão de um ser, mas também de um dever-ser.
- “Somente a Constituição que se vincula a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, dotado de uma ordenação jurídica orientada pelos parâmetros da razão, pode, efetivamente, desenvolver-se”.
- “A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente”.
- A Constituição somente se converterá em força ativa se se fizerem presentes na consciência geral a vontade do poder e a vontade de Constituição.
- A força que constitui a essência e eficácia da Constituição reside na natureza das coisas transformando-a em força ativa (pressupostos limítrofes da Constituição tanto no conteúdo quanto na práxis constitucional).
- “Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa”.
- Dado a permanente mutação político-social, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral.
- “A estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição”.
- “A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”.
- A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, sendo que as possibilidades e limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser e dever-ser.
- “Quanto mais intensa for a vontade de Constituição, menos significativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição”.
- “A concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional”.
- Compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que constitui a maior garantia de sua força normativa.
- “A renúncia da Lei Fundamental a uma disciplina do estado de necessidade revela uma antecipada capitulação do Direito Constitucional diante do poder dos fatos”.
· Peter Häberle: Hermenêutica Constitucional
1. Situação atual da teoria da interpretação constitucional:
- indagação sobre as tarefas/objetivos e dos métodos (processos e regras) da interpretação constitucional.
- “A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma ‘sociedade fechada”.
2. Novo questionamento e tese:
- “De uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta”.
- “No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição”.
- “Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade”.
3. Esclarecimento da tese e conceito de interpretação:
- O conceito de interpretação formula-se por quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la.
- Os cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de interpretação, sendo considerados intérpretes constitucionais em sentido lato.
- A teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática.
4. Considerações preliminares sobre o método:
- “Uma teoria constitucional que se concebe como ciência da experiência deve estar em condições de, decisivamente, explicitar os grupos concretos de pessoas e os fatores que formam o espaço público, o tipo de realidade de que se cuida, a forma como ela atua no tempo, as possibilidades e necessidades existentes”.
5. Catálogo sistemático: participantes da interpretação:
- as funções estatais (na decisão vinculante da Corte Constitucional e nos órgãos estatais com poder de decisão vinculante submissos a processos de revisão).
- os requerentes e requeridos do recurso constitucional.
- aqueles que têm direito de manifestação ou integração à lide.
- pareceristas.
- peritos e representantes de interesses nas audiências públicas do Parlamento, peritos nos Tribunais, associações, partidos políticos.
- grupos de pressão organizados.
A opinião pública e democrática e pluralista (cidadãos, igrejas, teatros, editoras, escolas, pedagogos).
6. Esclarecimento do catálogo sistemático:
- Tem acesso potencial ao processo interpretativo todas as forças da comunidade política, estatais ou não.
- O legislador atua como elemento precursor da interpretação constitucional e do processo de mutação constitucional.
7. Possíveis objeções e críticas:
- Crítica da dissolução da interpretação constitucional em virtude do grande número de interpretações e intérpretes.
8. Legitimação decorrente das reflexões teorético-constitucionais:
- A Constituição é um espelho da publicidade e da realidade.
9. Reflexões sobre a Teoria da Democracia como legitimação:
- “Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão”.
- Democracia do cidadão (domínio do cidadão) x democracia popular (povo soberano limitado a assumir o lugar do monarca).
10. Relativização da interpretação jurídica – novo entendimento de suas tarefas
- As formas e os participantes da interpretação ampliam-se, não cabendo tal papel somente ao juiz constitucional.
- “Todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição”.
- “A Constituição material ‘subsiste’ sem interpretação constitucional por parte do juiz”.
- “O processo constitucional formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional”.
- “A teoria da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto”.
- “Os princípios e métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado, exercendo, porém, uma nova função: eles são os ‘filtros’ sobre os quais a força normatizadora da publicidade atua e ganha conformação”.
11. Dimensão e intensidade do controle judicial – diferenciação em face da medida de participação
- “Peculiar reflexão demandam as leis que provocam profundas controvérsias no seio da comunidade”.
- “A Corte Constitucional deve controlar a participação leal dos diferentes grupos na interpretação da Constituição, de forma que, na sua decisão, se levem em conta, interpretativamente, os interesses daqueles que não participam do processo (interesses não representados ou não representáveis).
12. Conseqüências para a conformação e utilização do direito processual constitucional
- “Uma ótima conformação legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condições básicas para assegurar a pretendida legitimação da jurisdição constitucional no contexto de uma teoria da Democracia”.
13. Sobre a existência de diferentes objetivos e utilização de diversos métodos de interpretação
- “Teoria constitucional que busca a produção do consenso (resultante de conflitos e compromissos entre participantes que sustentam diferentes opiniões e defendem os próprios interesses) e a obtenção da unidade política como fim do processo constitucional e do próprio processo político”.
14. Funções da teoria constitucional
- “Teoria constitucional enquanto teoria da legislação deveria pesquisar as peculiaridades da interpretação constitucional levada a efeito pelo legislador”.
· Antonio Negri: O Poder Constituinte
- “Por um lado, limitar a revolução (juridicizar o princípio constituinte) significa limitar a democracia. Por outro, se a historia rerum gestarum da modernidade é a história das tentativas do poder constituído no sentido de controlar sua fonte constituinte, a res gestae, por sua vez, desenha uma modernidade alternativa, de uma potência constituinte que não se deixa reduzir à transcendência do poder constituído”.
- “A potência do trabalho vivo é poder constituinte, e que o trabalho constitutivo da potência jamais poderá ser definitivamente controlado ou absorvido pelo poder constituído do trabalho morto”.
- “A dimensão ‘ética do poder constituinte, como forma política de desutopia, uma ética aberta, que compreende imediatamente as singularidades nas condições de realização da multidão e sua potência”.
- “O poder constituinte não tem sido considerado apenas a fonte onipotente (caráter ilimitado temporal) e expansiva (caráter ilimitado espacial) que produz as normas constitucionais de todos os ordenamentos jurídicos, mas também o sujeito desta produção, uma atividade igualmente onipotente e expansiva”.
- “A coisa se torna ainda mais difícil porque a democracia resiste à constitucionalização: de fato, a democracia é teoria do governo absoluto, ao passo que o constitucionalismo é teoria do governo limitado e, portanto, prática da limitação da democracia”.
- “O poder constituinte é um ato imperativo da nação, que surge do nada e organiza a hierarquia dos poderes”.
- “O poder constituinte como poder onipotente é, com efeito, a própria revolução”.
- “O paradigma é seccionado: ao poder constituinte originário ou comitente opõe-se (segue-se, distingue-se, contrapõe-se) o poder constituinte em sentido próprio, assemblear; enfim, aos dois primeiros se opõe o poder constituído. Deste modo, o poder constituinte é absorvido pela máquina da representação”.
- Poder constituinte como fonte transcendente: poder constituinte como fato que precede o ordenamento constitucional e que depois se opõe, permanecendo historicamente externo. Define a ordem do poder constituinte originário como do ser, ao passo que do poder constituinte derivado a ordem do dever-ser. Exemplo: Georg Jellinek.
- Poder constituinte com transcendência máxima e absoluta (Hans Kelsen): “poder constituinte definido pelo conjunto do sistema – sua realidade factual, sua onipotência e expansividade são implicitamente evocadas naquele ponto do sistema em que a potência formal do direito encerra, em si mesma, onipotência e expansividade: a norma fundamental”.
- Poder constituinte como imanente ao sistema jurídico-constitucional: consiste na reabsorção do poder constituinte pelo direito constituído através de uma máquina de vários estágios que, tornando o poder constituinte imanente ao sistema, tolhe sua originariedade criativa. Exemplos: Jonh Rawls (imanência de grau mínimo) e Ferdinand Lassale (imanência de grau máximo).
- “Do primeiro, tem o poder constituinte a violência da inovação e, do segundo, a instrumentalidade constitutiva, pois ele produz direito positivo imediatamente, segundo um projeto de inovação que instaura um paradigma de racionalidade”.
- Para Carl Schmitt, concretizar o formal significa fazer dele o princípio absoluto da constituição. É um imanente máximo que, a primeira vista, desfaz a distinção entre poder constituinte e poder constituído.
- Poder constituinte como integrado, constitutivo, coextensivo e sincrônico ao direito constituído: “é a partir da ‘constituição material’ que a constituição formal será interpretada, modificada e eventualmente substituída. A elasticidade da constituição formal é delimitada pelas forças que constituem politicamente a sociedade e formam sua constituição material através de compromissos institucionais contínuos”. Exemplos: Smend, Forsthoff e Constantino Mortati.
- “Transcendente, imanente ou coextensiva, a relação que a ciência jurídica (e, através dela, o ordenamento constituído) quer impor ao poder constituinte atua de modo a neutralizá-lo, a mistificá-lo, ou melhor, de esvaziá-lo de sentido”.
- “O paradigma constitucionalista é sempre o da ‘constituição mista’, da mediação da desigualdade e na desigualdade, portanto um paradigma não democrático. O paradigma do poder constituinte, ao contrário, é aquele de uma força que irrompe, quebra, interrompe, desfaz todo equilíbrio preexistente e toda continuidade possível”.
- “O poder constituinte como conceito de uma crise não está apenas em sua relação com o poder constituído, com o constitucionalismo e com todo o refinamento jurídico do conceito de soberania: ela está igualmente na relação do poder constituinte com o conceito de representação. Ao menos do ponto de vista teórico, é sobre esta articulação teórico-prática que se opera uma primeira e essencial desnaturação – a privação da potência – do poder constituinte”.
· Constitucionalismo e Teoria da Constituição:
1. Movimento constitucionalista: o movimento constitucionalista deriva, em suma, de três momentos revolucionários (Revolução Gloriosa, Revolução Francesa e Revolução Americana). Tais movimentos tinham por objetivos a tutela dos direitos e a centralização do poder – leia-se limitação deste – mediante o sistema moderno-liberal do contrato social. Além disso, assumiam um compromisso constitucional acerca da forma de Estado, a tripartição e limitação dos poderes deste, além da tutela aos direitos fundamentais. Portanto, a idéia de Constituição é fruto da Modernidade política.
2. Direito Constitucional:
a. Fontes:
b. Objeto:
c. Métodos:
d. Relações interdisciplinares:
3. Constituição:
a. Significados:
b. Conceito material:
c. Conceito formal:
d. Estrutura:
e. Funções:
4. Poder Constituinte, Teorias e Tipos de Manifestação:
a. Titularidade:
b. Limites:
c. Procedimentos:
d. Legitimidade:
5. Mutação e Reforma Constitucional:
6. Constituição e Ordem Constitucional Anterior:
a. Constituição e normas infraconstitucionais:
b. Teoria da recepção:
c. Teoria da desconstitucionalização:
d. Direito adquirido e Constituição
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