· Multifuncionalidade dos direitos fundamentais: função exigencial dos direitos fundamentais (prestacionais) perante o Estado, diferentemente do caráter de não-fazer que continham antes da 2ª Guerra Mundial.
Direitos fundamentais demandam de prestações de proteção, como a elaboração de normas substanciais ou processuais, prestações fático-administrativas (polícia, exército, guardas, etc.) objetivando a tutela de tais direitos e mediante tutela jurisdicional (juízes). Ainda, há a necessidade de se criar instrumentos de reivindicação popular para a tutela de direitos (ação popular, referendo, plebiscito, ação coletiva, audiências públicas), tanto das prestações sociais quanto das de defesa. Os últimos são denominados de direitos prestacionais de participação através de procedimentos e locais públicos.
· Eficácia vertical: incidência de direitos fundamentais sobre o Estado (os três poderes) buscando a tutela dos direitos dos indivíduos.
· Eficácia horizontal: incidência dos direitos fundamentais da proteção de um particular perante outro.
Mediatizada pelo legislador e, em caso de omissão desta acerca de leis que tutelem os direitos fundamentais, cabe ao juiz incidência imediata na proteção de tais direitos omissos.
As normas de direito fundamental têm vigência imediata sob o legislador e o juiz.
A solução contra as omissões legislativas nesse quesito demandam uma menor restrição possível, de modo a evitar a desproporcionalidade dos atos.
Em síntese, os direitos fundamentais só incidem nas relações privadas mediante normas ou atividade jurisdicional (incidência imediata em caso de omissão), visando a menor restrição possível sempre.
15/04/2010
· Tratamento da Jurisdição:
1. Teoria de Chiovenda – Atuação da Vontade Concreta do Direito: suposição de Direito como lei.
Atuar segundo a vontade da lei (implementação da vontade concreta da lei).
Resolução do litígio (conflito entre partes) pelo juiz aplicando a lei criada pelo Legislativo (perspectiva publicista).
Sentença externa ao ordenamento jurídico (sistema jurídico completo pelas leis e pela Constituição).
O juiz não cria a norma ao caso concreto.
O juiz somente aplicava a lei, pois considerava que a lei já bastava no reconhecimento do direito (garantia dos direitos pela lei e não pela sentença como afirma Carnelutti).
Chiovenda já acreditava na plenitude do ordenamento jurídico mesmo antes da lide.
2. Teoria de Carnelutti – Justa Composição da Lide: atendimento das necessidades das partes frente à lide (perspectiva privatista).
Dissenso na teoria do Ordenamento Jurídico, tendo a sentença integrada ao ordenamento jurídico kelseniano.
O juiz cria a sentença ao caso concreto.
Analogia da lei como um arco frente à lide, completando-se em plenitude em círculo com a composição da sentença.
*Ambas vinculam o juiz à vontade da lei.
*”Toda sentença é feita com o metal da declaração” (metal pode ser sentenças declaratórias, condenatórias ou constitutivas).
19/04/2010
· Revisão para a prova
1. Estado Liberal: com surgimento depois da Revolução Francesa, objetivando encerrar o absolutismo monárquico visando à liberdade, igualdade e fraternidade através do princípio da legalidade (restrições de direitos somente expressamente em lei; proteção das liberdades individuais pela lei; supremacia da lei – Direito = lei -; limitação e submissão do Poder Judiciário ao Parlamento).
A lei deveria ser geral e abstrata (generalidade de modo a conter a necessária igualdade formal e abstração visando atingir a completude do sistema).
Ordenamento jurídico claro e completo.
Primazia da igualdade meramente formal, pois parte da presunção de uma real igualdade material.
2. Positivismo Jurídico: também denominado como Positivismo Clássico.
Representação da limitação da atividade do jurista em latu sensu a aplicação da lei (aplicação da vontade do legislador) – impossibilidade interpretativa do jurista frente à competência do legislador.
Análise dos critérios de correção ou falsidade da norma de Direito Positivo (mera preocupação com o procedimento criador da norma e da legitimidade do órgão competente).
Preocupação na resolução de conflitos privados (não-abordagem do teor publicista).
Impossibilidade de um Direito preventivo em face de um Direito repressivo/restitutivo.
Surgimento da idéia da atuação da lei (Chiovenda: caráter público donde da manutenção da lei no ordenamento jurídico – direito objetivo e supremacia da lei).
Contraposta à idéia da atuação da lei, Carnelutti propõe a justa composição da lide (conflito de interesses pela forma de litígios) – composição justa da lide subordinada às leis na espécie da sentença (decisão do caso concreto).
Em nenhuma das duas teorias o juiz cria a lei, apenas compõe (Carnelutti) ou não (Chiovenda) o ordenamento jurídico.
Teoria constitutiva para Carnelutti e declaratória para Chiovenda.
· Controle de Constitucionalidade pelo Juiz Singular no Direito Brasileiro:
è Projeção de direitos pelo juiz à luz da Constituição. Confronto das leis aos princípios constitucionais (controle de constitucionalidade).
è Controle de constitucionalidade direto: levado ao STF por conta de lei abstrata disforme à CF.
è Controle de constitucionalidade incidental: iniciado pelo juiz singular podendo alcançar o STF.
è Juiz subordinado à Constituição devendo protegê-la.
è Interpretação conforme a Constituição: estabelecimento de uma única interpretação correta constitucional.
è Declaração parcial de nulidade: restrição de algumas interpretações possíveis devido sua inconstitucionalidade comprovada.
è Juiz especialmente legitimado a controlar a lei e as omissões destas (somente se fere os direitos fundamentais). Dessa forma, pode efetivar a tutela dos direitos fundamentais omissos ao caso concreto.
è Estado Constitucional: subordinação das leis à Constituição (supremacia constitucional); rigidez constitucional; plena eficácia constitucional (possibilidade absoluta de aplicação direta dos direitos fundamentais); controle de constitucionalidade das leis e das omissões destas pelo juiz; função unificadora da Constituição.
è Funções dos Direitos Fundamentais: 1) direitos de prestações sociais: provimento de condições pelo Estado objetivando o pleno desenvolvimento deste; 2) direitos de proteção: tutela dos direitos individuais frente a litígios entre particulares mediante atividade normativa e prestações fático-administrativas; 3) direitos de participação: fornecimento de instrumentos de participação direta no Poder Público aos cidadãos.
è Eficácia dos Direitos Fundamentais: 1) vertical: incidência sobre o Poder Público; 2) horizontal: aplicação nas relações entre particulares.
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