DIREITO CONSTITUCIONAL A
Terça-feira, 02/03/10
Bibliografia inicial:
1. LASSALE, A essência da constituição
2. HESSE, A força normativa da constituição
A Teoria da Constituição
Conceitos possíveis de constituição:
Constituição como fundamento da nossa vivência em sociedade, como fruto do consenso da sociedade. A constituição possui um sentido que vai muito além de apenas um texto escrito, ela é um contexto, é o resultado do debate da comunidade política. Materialização não representa a constituição em si, literalidade não representa o sentido em si da constituição.
Terça-feira, 09/03/10
I. Constitucionalismo/Movimento Constitucionalista
- a Revolução Gloriosa
- a Revolução Francesa
- A Revolução Americana (processo de independência)
O Constitucionalismo vem para garantir a liberdade dos direitos individuais e limitar o poder do governante. Centralizar e limitar o poder.
· Por que a idéia de constituição se liga à idéia de centralização do poder?
Essas foram demandas modernas que implicaram no modelo político de Estado liberal.
Pacto, acordo, contrato para limitar poder e garantir direitos individuais. Até hoje a constituição guarda a característica de que vem de um contrato. Parece que estamos fadados a este formato moderno de constituição.
- A constituição, resultante de um pacto, dá estrutura (forma) ao Estado, mas isso não reflete necessariamente as condições reais dele, ou seja, a condição das pessoas na sua comunidade política.
- A forma escrita da constituição foi fundamental para marcar seu modelo moderno. Esse documento escrito comprometeria os governantes e os governados ao que foi compactuado.
- A separação do poder vai permitir a instrumentalização do poder (executivo, legislativo e judiciário).
· A constituição deve conter:
- um sistema que garanta as liberdades;
- o princípio de separação dos poderes (o estado constitucional não pode centralizar o poder de forma a permitir o uso abusivo desse poder);
- adotar uma forma escrita (principalmente depois da revolução americana).
A idéia de constituição prevê a criação de instituições que visam o controle do poder político, vinculando seus comandos e normas a todos, tanto os governantes e governados, que estão sujeitos à constituição (“sujeito” = subordinado à constituição). Essa idéia vem do movimento constitucionalista e dura até hoje.
obs:
- Todas as constituições foram resultado da deliberação de pessoas reunidas para construí-la.
- Os países socialistas não possuíam uma constituição nesses moldes tradicionais.
Quarta-feira, 10/03/10
- Conquista da modernidade política: idéia de constituição. Demanda fundamental para a limitação do poder, que não ocorrida na idade media. Processo de positivação do direito, algo que nesse momento não ocorria.
- A constituição nos constitui enquanto comunidade política. O sentido de tudo que está na constituição não é único, por isso hoje a tarefa do juiz é tão importante para atribuir um sentido para o que esta na constituição, por exemplo, para avaliar uma demanda constitucional.
- Condição especial da constituição vai ser determinante para o chamado controle de constitucionalidade (judicial review), através do qual se faz a defesa da integridade da constituição e por conseqüência se faz a defesa da superioridade da constituição em relação às demais normas. Falta de legitimidade popular no caso das constituições outorgadas, que servem para estados no qual o poder não tem legitimidade alguma.
- Common Law e sua relação com essa forma constitucional: necessidade de centralização do poder da monarquia, que não gerou a unificação política pretendida. Inglaterra: pretensão de unificação. Assim, a common law se explica através da inter-relação entre costume e precedentes, porque legislação escrita era praticamente inexistente nessa época. Na Inglaterra, o Direito a partir do séc. XII foi bastante criativo, não recorrendo ao direito romano, “writs”. Prática judiciária comum e não a utilização do direito escrito.
- 1215: Magna Carta, não tem nada a ver com constituição, uma espécie de contrato entre os barões e o rei, bem nos termos na tradição feudal, inovando apenas ao colocar limites ao poder real, quando esses limites são colocados em face da tributação e também quando esses limites são colocados em face do julgamento em face de tribunais reais, q não poderiam ser mais feitos de maneira arbitrária. Inovação consiste principalmente em ser um documento escrito. Dura muito pouco, no ano seguinte o rei já descumpre a Magna Carta Liberatum e desencadeia uma guerra civil. Morte do rei, novo rei reedita a carta. Tal documento é base para os juristas ingleses e para as decisões tomadas nesses tribunais reais. Essa reedição e as decisões dos tribunais reais vão dando consistência ao chamado Common Law. Surge um parlamento bicameral, que vai coexistir com uma administração real, que vão coexistir com os tribunais da common law. Rei encontra o limite de seus poderes no parlamento. Concentração do poder no rei, economia de marcado bastante agressiva, Igreja Anglicana surge.
- 1628: Censura da Petition of Rights, em resposta a 4 agravos impostas pelo rei: empréstimo compulsório, prisões arbitrárias, etc.
- 1642: Nova Guerra civil devido à tensão entre rei e parlamento.
- 1660 o Rei é executado. Período da restauração, assume Jaime II. Estoura a revolução Gloriosa. Declaração de direitos que dai surge, os poderes do rei ficam bem definidos, prerrogativas do parlamento ficam bem claras. Bill of Rights inglesa surge, onde os poderes do rei estão bem limitados, assim como as prerrogativas parlamentares. Tom desse momento é de que o rei e a rainha foram coroados tão somente apos aceitarem a vontade do parlamento e do povo, as quais estavam expressas nesse documento chamado Bill Of Rights. Compromisso formal é firmado a cerca da limitação do poder e das prerrogativas que o cercam.
- Colônias: celebração de um pacto para criar uma comunidade política, mas sem perder suas características, por isso os EUA surgem primeiro como confederação e depois eles se constituem como federação.
- A Revolução Gloriosa é responsável pelo importante legado por levar às colônias as discussões políticas e constitucionais que aconteciam na Inglaterra.
Terça-feira, 16/03/10
A forma e a matéria constitucionais têm como objeto a constituição do Estado.
O Direito Constitucional tem a função de:
- definir os princípios políticos que formam a base do Estatuto Jurídico do Político (Constituição).
- prescrever a fórmula e a estrutura do Estado (governo).
- estabelecer a competência dos órgãos de direção política do Estado.
- determinar os processos de formação da vontade política e das tomadas de decisão tanto do Estado quanto da sociedade.
- Está ocorrendo a publicização e a constitucionalização do direito privado.
- O direito constitucional de relaciona com todas as matérias jurídicas e também com diversas ciências humanas.
- toda vez que o Estado intervém na ordem privada, ele se vale do poder que a Constituição confere a ele. O que o Estado faz que não esteja previsto na Constituição, ele faz à força, configurando um quadro totalitário.
MAIORIA = DEMOCRACIA? (nem sempre isso é verdade)
- 11 ministros (não eleitos): decisão contra-majoritária (mas ainda sim, democrática)
- políticos eleitos: decisão majoritária e democrática
- toda maioria só é democrática quando respeita as minorias
obs: Brasil
- Forma de governo: República
- Forma de estado: Federativa
- Sistema de governo: Presidencialista
Quarta-feira, 17/03/10
Lassale: a Constituição tem que refletir a realidade. De nada adianta ter um texto escrito que não reflita a realidade concreta. As relações de poder traduzem a Constituição.
- ponto de vista político e sociológico da constituição: leva em conta questões políticas da sociedade.
- vê a Constituição como descrição da realidade, não como norma.
- crítica de Hess: se a constituição não se coloca como norma, então ela não se diferencia de um relato das ciências sociais.
- réplica: se é norma que não reflete a realidade, também não é valida.
Kelsen: constituição = norma fundamental. Quem deve guardar a constituição é o poder judiciário.
Schmitt: a constituição diz respeito à decisão política fundamental (constituição = decisão política). Quem deve guardar a constituição é o poder executivo.
Terça-feira, 23/03/10
Carl Schmitt:
Amigo X Inimigo
- premissa: não é a Constituição que forma o Estado (como pensa Kelsen); é o Estado baseado na relação amigo X inimigo que torna possível uma Constituição.
- a constituição não é um contrato, um pacto.
- decisão política fundamental
- leis constitucionais
É possível diferenciar Constituição de lei constitucional porque a essência da constituição não está contida em uma lei ou em uma norma.
No fundo de cada norma há uma decisão política do titular do poder constituinte.
A decisão é ao mesmo tempo do soberano (presidente eleito) e do poder constituinte.
Kelsen:
- fundamento (base) do sistema: critério de validade para todas as normas do sistema normativo (norma fundamental).
- sistema fechado de normas e ao mesmo tempo auto-referente.
- aspecto formal: escrita.
- não se confunde com nenhuma outra norma e nem se comunica com nenhum outro sistema normativo.
- ficção jurídica: norma hipotética fundamental (norma pressuposta, e não posta).
Contemporaneamente, nem as concepções de Kelsen nem as de Schmitt são levadas a sério para contemplar nosso modelo de Estado que vem desde o século XVIII.
Schmitt: também consideramos que a constituição não é um lugar sem conflitos, sem tensão. A Constituição tem um elemento político.
Kelsen: contradiz as idéias dele à medida que consideramos a Constituição como um sistema aberto que interage com elementos políticos, morais, econômicos, sociais.
Classificação da Constituição quanto:
- à forma
- ao volume normativo
- à estabilidade
- à origem
Terça-feira, 30/03/10
Constituição formal: diz respeito às normas que independente do seu conteúdo são originadas do poder constituinte originário ou derivado (emendas).
Constituição material: o decisivo é o conteúdo que a norma apresenta, e não a sua origem. Há uma reserva de conteúdo que independente da origem dá a essa norma status de constitucional.
Sieyes:
- ver: O que é o terceiro Estado?
- uma constituição pressupõe um poder constituinte (tem esse poder como fonte);
- os poderes resultantes de uma constituição sempre estariam submissos a este poder constituinte (anterior, soberano, vinculado somente à sua própria vontade).
- poder constituinte originário X poder constituinte derivado (já constituído pela própria constituição / poder de emendar a constituição já é previsto por ela)
- poder constituinte originário: é o poder inicial, autônomo, incondicionado (obs: onipotência do ato constituinte).
Obra de Antônio Megri: Poder Constituinte
- balanço de como as teorias constitucionais não dão conta de explicar o poder constituinte;
- o poder constituinte está ligado à democracia;
- constitucionalismo coloca limites na soberania do povo, ou seja, na democracia.
- tensão constitucionalismo X democracia (o poder constituinte resiste à constitucionalização);
- a potência do poder constituinte não deve ser neutralizado no momento que ele cria a constituição. Se esse poder de criar a constituição não for autônomo, e for carregado de política, a constituição já nasce cheia de vícios e influencias da sua origem.
- poder constituinte como poder político e como fonte das normas constitucionais (poder de instaurar um novo elemento jurídico que vai regular a sociedade).
- ato imperativo do povo: paradoxo de que algo que surge do nada vai organizar todo o direito.
- Na experiência brasileira, o poder constituinte não foi autônomo, incondicionado e inicial. A assembléia constituinte foi como um congresso, no qual interesses de certos grupos prevaleceram. Na prática, algumas normas são mais vinculadas a algo passado do que a algo futuro, pois o processo constituinte estava aliado a um jogo de interesses políticos.
Quarta-feira, 31/03/10
Poder Constituinte Originário: inicial, autônomo e incondicionado. Mas na prática só acontece em um momento de revolução.
- No Brasil, o processo de construção de constituição buscou chegar aos ideais acima, mesmo as pessoas da constituinte pertencendo à partidos políticos.
A constituição prevê meios de reformar-se. Esses meios significam o poder constituinte derivado ou poder constituído.
Há 2 manifestações desse poder:
· Previsão de revisão constitucional:
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos,contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
- normas que prevêem leis não teriam regulamentação possível em apenas 5 anos.
- como é uma norma da parte transitória da constituição, o Art. 3 cumpriu seu objetivo, pois havendo a revisão, não há mais como restaurar a força desse artigo e em nome dele chamar outra revisão.
- há limites para alterar a constituição: formais (procedimentais), materiais (de conteúdo) e circunstanciais. Mas como não há especificações de limites materiais, é necessário interpretar o art. 3 por analogia com o art. 60, p.4 (artigo sobre as emendas - modificação de cláusulas pétreas desse artigo estendido ao art. 3). Assim, evita-se a interpretação de que todo o texto constitucional pode ser revisto.
- a tendência de interpretação é considerar o art. 3 invalidado.
Subseção II - Da Emenda à Constituição
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em18 ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
- Art.60, p.4 – há limitações formais (senado e câmara votam separadamente em dois turnos, etc), circunstanciais (não pode haver emendas constitucionais em estado de sítio, etc) e materiais (as chamadas cláusulas pétreas ou núcleo rígido da constituição, cerne constitucional). É muito mais complexo fazer uma emenda constitucional do que uma revisão constitucional.
Quarta-feira, 07/04/10
Os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusula pétrea (núcleo imutável da Constituição).
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É possível através do direito de emenda, criar novos direitos fundamentais?
É possível adicionar direitos, mas não é possível subtrair tais direitos. É possível criar novos direitos desde que esses direitos sejam desdobramentos do rol de direitos já existentes, ou seja, os direitos existentes devem ser utilizados como base.
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Art. 5º
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
- normas que são recebidas como emendas se tornam formalmente e materialmente normas constitucionais.
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Uma emenda pode desprezar o direito adquirido?
Há quem diga que sim, mas a Prof. diz que não. É um contra censo admitir que um mesmo legislador faça uma lei que impede o direito adquirido de ser ferido, e criar uma emenda que faz isso. Ou seja, uma emenda que vem e cria uma nova regulação não pode desprezar os direitos adquiridos. Se os direitos adquiridos pudessem ser feridos, não teríamos segurança na Constituição, que provavelmente seria modificada a todo instante.
Art. 5º
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
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É possível inferir clausulas pétreas implícitas?
É possível porque a partir do momento em que os princípios fundamentais foram estabelecidos, eles servem de fonte para a extração de clausulas pétreas.
Título I - Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
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Como se dá a recepção de emendas por um texto infraconstitucional?
O texto infraconstitucional não pode entrar em conflito com o texto constitucional, e deve ser revogado. Se não for revogado, precisa ser declarado inconstitucional.
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Se houver proposta de emenda que desrespeite clausula pétrea, o STF reconhece a possibilidade de mandado de segurança, analisa a inconstitucionalidade dessa emenda, para garantir que essa emenda não seja levada à constituição. Somente o parlamentar federal tem o direito subjetivo de ajuizar o mandado de segurança.
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Mutação Constitucional:
- procedimentos formais de mudança na constituição (poder de reforma: emenda e revisão).
- procedimentos informais de mudança da constituição:
1) A jurisdição constitucional e interpretação do aplicador da constituição (juiz)promove um novo sentido à norma constitucional (interpretação que difere o que vinha sendo compreendido) – muda-se o entendimento da norma constitucional através da interpretação, sem mudanças através de revisões e emendas.
2) nova lei infraconstitucional é aprovada e essa lei feita pelo legislador ordinário muda a compreensão do texto constitucional.
3) quando há um ato normativo (maneira de legislar) do poder executivo e isso muda a compreensão da constituição.
*esses procedimentos informais de mudança do sentido da constituição a partir da legislação do poder executivo, legislativo e jurisdicional NÃO são inconstitucionais.
- quando o poder legislativo muda informalmente a constituição através da aprovação de uma lei que expande os termos vagos da constituição (ex: quando o congresso aumenta a margem de divida dos EUA, ele está ampliando o poder de um artigo da constituição norte-americana; ou privilégio que o presidente tem de manter conversações secretas com seus assessores, o que possibilita o repasse de conselhos que resultem em decisões que alteram o sentido da constituição – e isso não seria inconstitucional) .
- nós como intérpretes do texto constitucional, e através do uso que fazemos dele, modificamos a constituição de maneira informal.
Não é possível que haja mutação constitucional informal que altere os valores fundamentais.
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O direito constitucional contemporâneo não admite que uma Constituição recepcione normas de uma Constituição anterior, nem como norma ordinária (texto infraconstitucional).
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