11/05/2010
REVISÃO
· Constituição:
1. Conteúdo
1.1) Material
1.2) Formal (normas ligadas a Constituição do Estado)
2. Modo de elaboração
2.1) Escrita
2.2) Não-escrita
3. Origem
3.1) Dogmática (conforme os dogmas da época)
3.2) Histórica
4. Estabilidade
4.1) Popular
4.2) Outorgada
5. Volume
5.1) Analítica
5.2) Sintética
· Poder Constituinte: quando a sociedade vê a necessidade de formar uma Constituição.
Podem ser dois momentos: na ausência de uma Constituição ou na ruptura da Constituição vigente, através de processo revolucionário visando criar uma nova Constituição.
Poder constituinte originário é a origem de todo o Direito (externo a este). Está antes do direito posto, de qualquer tipo de ordenamento.
O poder constituinte derivado consiste na viabilidade de modificação da Constituição, mediante duas formas: 1) poder decorrente (estados-membros fazerem suas próprias constituições, não podendo divergir da Constituição); e 2) poder reformador (pela revisão e pelas emendas constitucionais – artigo 60º da CF).
As EC não podem alterar as cláusulas pétreas (tanto explícitas – artigo 60º §4º - quanto implícitas).
As EC não podem extrapolar os limites presentes na Constituição, até mesmo para a criação de direitos fundamentais, devendo estes estar ligados aos direitos fundamentais constitucionais.
Estas são as alterações formais da Constituição, sendo válido como exceção a isso a mutação constitucional (mudança no sentido da lei e não do seu texto). Exemplo: infidelidade partidária.
· Lei:
1. Vigência: mais ligado a questão temporal, existencial da lei (presente no ordenamento jurídico).
2. Validade: ligado a idéia de a lei estar conformada aos preceitos constitucionais, tendo a partir daí, em caso positivo, eficácia.
3. Recepção: só são recepcionadas as leis infraconstitucionais vigentes anteriores a promulgação da Constituição e que são válidas nesse novo regime constitucional como leis infraconstitucionais. Expressamente prevê no artigo 5º XXXVI a segurança dos direitos adquiridos.
4. Eficácia: quando da validade e vigência da lei.
5. Desconstitucionalização: quando da transformação de leis constitucionais anteriores que se conformam à Constituição vigente como leis infraconstitucionais. Esse fenômeno não acontece no Brasil.
6. Análise de inconstitucionalidade: só é feita a respeito de leis originárias da pós-constituição.
è Vigente mas inválida: lei municipal de Curitiba que determinava benefícios previdenciários diferentes para os homens e mulheres.
è Uma lei infraconstitucional de um ordenamento anterior e disforme à nova Constituição é revogada pela não-recepção (invalidada em strictu sensu).
26/05/2010: Aula com a Professora Desiree
*Filme: ”O povo contra Larry Flint”.
· Princípios e regras: as decisões do poder legislativo podem ser revistas pelo poder judiciário, sendo um dos motivos dos autores procedentes estudarem tal matéria. Além disso, a questão da legitimidade dos poderes, ao passo que um se dá por um processo eletivo e o outro não. Preocupação intensa com o poder judiciário dado não contar com um processo de eleição, mas sim por indicação (indiretamente) democrática.
1. Dworkin: livro “Levando os direitos a sério” (capítulos 2, 3 e 4). Hart, o inimigo, falava que o direito é um conjunto de regras que devem ser aplicadas. Em caso de omissão legislativa, cabe ao juiz decidir da maneira que quiser. Dworkin discorda, pois afirma que o direito não é um conjunto de padrões fixos, mas sim políticas, princípios e regras. As políticas são aqueles padrões do direito que se referem à consecução de um objetivo (argumentos de busca de objetivos), devendo ser criados e aplicados por poderes que todos os interesses tenham acesso (poder legislativo). Exclui do poder judiciário da apreciação de argumentos de política. Contudo, existem padrões relevantes ao direito que devem ser subtraídos do poder legislativo, os princípios. Os argumentos de princípios são relativos a alguma dimensão da moralidade, da equidade, da justiça ou de um direito individual (direito de um indivíduo, de um grupo ou até mesmo de uma pessoa jurídica), cabendo somente ao poder judiciário. As questões políticas jurisdicionalizadas acabam integrando a ordem dos princípios. Diferença de lógica entre princípios e regras, sendo que estas são aplicadas segundo sua validade (a regra perfeita traz em si todas suas exceções, podendo ser aplicada ou não em virtude de sua validade ou não – lógica do tudo ou nada), ao passo que os princípios dão diretrizes (decisões de competência do juiz dentro de limitações, como a Constituição, jurisprudência, efeitos vinculativos, etc.). As conjugações de todos os princípios implicam em uma única interpretação perfeita, a mais adequada possível ao caso concreto (juiz Hércules). Ele diferencia conceito de concepção. O primeiro é um conceito universal, enquanto o segundo é a interpretação que o sujeito faz do conceito, contemplando as subjetividades inerentes à pessoa em questão. Para ele, os princípios prevalecem sobre as regras.
1.1) Políticas x Princípios
1.2) Princípios x Regras
2. Alexy: escreve a obra “Teoria dos direitos fundamentais”. A distinção que faz entre princípios e regras se pauta pela qualidade de aplicação e das exigências. As regras fundam decisões definitivas, traz a resposta do ordenamento para a questão. Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização. Se a regra é válida, ela se impõe ao juiz para ser aplicada, ao passo que se invalidas devem ser retiradas do ordenamento jurídico. Os princípios não contemplam e noção de validade, mas sim a noção de peso (devem-se pesar os princípios que se colidem). Deve-se aplicar a ponderação para decidir qual princípio deve prevalecer, somente se, no caso concreto, entender a importância muito maior de um em detrimento do outro, podendo sacrificar parcialmente o princípio “derrotado”. A resposta só valerá, portanto, para o caso em questão e naquelas mesmas circunstâncias. Idéia da combinação entre regras e princípios. Para ele, as regras prevalecem, pois são razões definitivas para se tomar uma decisão. Princípios da razoabilidade, proporcionalidade e ponderação.
2.1) Princípios -> ponderação
2.2) Regras
3. Müller: critica três formas de se dizer o direito: não se pode aceitar o tratamento dos direitos fundamentais como valores, pois carecem de nitidez e implicam uma ordem hierárquica, além da crítica a idéia de subsunção hartiana; critica também a idéia do pragmatismo jurídico, construção do argumento baseado na criação do efeito desejado na sociedade. Introduz o método concretizador: a norma só existe depois da decisão, se concretiza na decisão. A norma se forma pelo texto e pelo âmbito da norma. Cria a norma individual segundo um método em que se observe o texto e o âmbito da norma justificando as decisões assim que tomadas. Portanto, a concretização argumentativa do juiz justificada para os cidadãos.
3.1) Crítica à ponderação 
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