Processo Civil - primeira aula

Estado –Poder Legislativo – Poder Judiciário

Conceito jurídico é válido ou inválido. Nunca correto ou errado.

Jurisdição – Ação- Defesa –Processo

Quando há legitimidade? – participação popular.

- Na lei →quando vai ao parlamento

A lei é apenas um parâmetro, o juiz irá utilizá-la para, de acordo com as particularidades do caso concreto, dizer o Direito, concretizar o ideal de Justiça.

A participação popular legitima o processo de elaboração das leis através da representação. Ou seja, a maioria é que legitima a mesma, pois elege os seus representantes legislativos. Os parlamentares são legitimados a produzir normas devido ao fato de serem eleitos pela população em um processo eleitoral democrático. O estado protege, nesse caso, a maioria.

Ao aplicar a lei em uma decisão, se cria uma norma de caso concreto. Argumentos possibilitam ao juiz compreender o caso e criar a norma jurídica do caso concreto. Se constrói a verdade jurídica do caso concreto.

A legitimidade dessa norma do caso concreto se dá pois houve um debate entre as idéias de ambos os lados do caso, para se determinar uma verdade processual dentre as histórias que são apresentadas ao juiz em forma de provas e argumentos. Estas histórias podem ou não serem adotadas pelo juiz. Discussão plena e contraditória. O que legitima a decisão é a participação do contraditório no processo jurisdicional.

No processo se permite aos envolvidos no conflito provar a verdade que chega a lei substancial que garante os direitos exigidos pelos lados.  (As garantias estão na lei,  há a necessidade de provar que o caso concreto se adéqua a aplicação de determinada garantia da lei.)

1-      Civil Law – Direito continental Europeu. Particularmente o direito Francês.

↳”O juiz aplica a lei”. Ver Francesa. 1789. 1790-lei que determina que o juiz (da tradição) é cevo do legislador e não pode interpretar a lei. Em caso de dúvida deve socorrer a uma reunião parlamentar, procurar a comissão legislativa. Exalta-se o poder do legislador. Antes da revolução o juiz julgava sem lei ou contra a lei, contra os interesses da maioria. Eram juízes que tinham laços com o feudalismo e a monarquia. Os cargos não eram atribuídos por concursos, e sim pela confiança do rei e senhores feudais. A Revolução foi não só contra o rei, mas também contra o judiciário. Foi a maneira de fazer valer os interesses da burguesia que vinha a tona na época. Isso substituiu o poder do soberano, da monarquia. O legislativo tomou esse lugar, assegurando o direito da burguesia ao editar normas que viabilizassem uma organização social justa. O legislativo surge como o poder capaz de garantir a liberdade do grupo hegemônico que aparecia naquele momento. A lei asseguraria a liberdade, igualdade e fraternidade. Pelo menos essa era a idéia... Impedia as manifestações particulares do monarca, garantia a propriedade, a igualdade formal, “todos são iguais perante a lei” (Segundo o professor, a lei não pode ser e não deve ser desta maneira...)  O objetivo de se dizer que o judiciário só poderia aplicar a lei, como a boca da lei, era evitar o arbítrio do juiz em favor da monarquia e dos feudais. Constituição.

2-      Common Law – Direito Inglês e depois o direito Estadunidense e colônias inglesas.

↳”Os tribunais produzem o direito”.  Juízes e legisladores se confundiam, lutavam juntos contra o poder do monarca. Nenhum de ambos jamais se vendeu aos poderes do monarca da Inglaterra. 1968, rev. Gloriosa. Juízes passaram a ter grande importância para a consolidação dos direitos da maioria em frente ao poder do rei. O legislativo trabalhava de forma umbilicalmente ligada ao judiciário para a proteção dos direitos do povo. O único parâmetro de ambos era o Common Law, o direito costumeiro, ancestral. Costume. Há absoluta confiança no judiciário, e se sabe a impossibilidade de uma codificação sem lacunas. Dá margem para a interpretação do juiz, contanto que ele atue de acordo com o direito costumeiro, com o common Law. É por isso que o juiz produz o direito quando está de acordo com o Common Law. O costume são regras gerais, genéricas, definidas de acordo com o curso da história do povo Inglês. São normas não escritas.  A fonte de legitimação das decisões judiciais era o costume.  Os precedentes demonstram como o Direito é/foi vivenciado dentro de outros casos em outros tribunais. Toda decisão aqui é vinculada ao costume, à uma lei.

⇨A diferença de fato está no folclore, na maneira em que circulam os conceitos de direito.  

⇨ Hoje as normas fundamentais dão muita abertura ao juiz para decidir, por exemplo, no caso do direito a saúde.  Os direitos fundamentais não são algo muito diferente dos direitos contemplados no Common Law. No Civil Law, a dar um determinado remédio a determinado paciente de certo caso, não se estaria aplicando a lei, não haveria como uma decisão como essa existir, pois a lei não determina esta funcionalidade do governo de dar remédios aos que necessitam.

                ⇨O precedente garante a previsibilidade, no Common Law eles já sabem o que vai acontecer na decisão, pois um precedente raramente é negado. Assim poucos casos vão ao tribunal, pois as pessoas decidem entre si para não perder tempo e dinheiro com o processo de uma decisão da qual já sabem o resultado.