02/03/2010
· LASSALE: A Essência da Constituição
· HESSE: A Força Normativa da Constituição
· Constituição:
- consensos da sociedade civil?
- fundamentos da nossa vivência?
- fundamento último (conforme pensamento kelseniano)?
è CONSTITUIÇÃO: TEXTO + CONTEXTO (sentido)
09/03/2010
1. Constitucionalismo/movimento constitucionalista:
1.1) Revolução Gloriosa
1.2) Revolução Francesa
1.3) Revolução Americana (independência das 13 colônias)
Derivam em suma dos três movimentos revolucionários.
Os movimentos buscavam a tutela dos direitos e a centralização do poder (limitação), pois eram demandas modernas que fundaram esse sistema que subsiste até hoje (pacto, acordo, contrato -> liberal).
Constituição como documento decorrente da Era Moderna.
Estabelece a forma teórica do Estado, contudo nem sempre como um reflexo na realidade.
Compromisso constitucional assumido acerca da forma de Estado, a tripartição e limitação dos poderes e os direitos fundamentais.
Idéia constitucionalista como fruto do Estado Moderno e das revoluções burguesas.
Criação de instituições que visavam o controle do poder político vinculando-o a todos.
Sentimento de recíproca submissão entre governados e governantes acompanhados desde os primórdios do movimento constitucionalista (igualmente sujeitos a Constituição).
Estado de Direito porque limitava o poder estatal (inicialmente não era democrático).
10/03/2010
*História Constitucional Inglesa e Norte-Americana – Cristiano PAIXÃO.
1. Constitucionalismo/movimento constitucionalista: as três revoluções (gloriosa, francesa e americana) refudaram a comunidade política em questão.
A idéia de Constituição é fruto da Modernidade Política.
A Constituição nos constitui enquanto comunidade política, podendo ter vários sentidos – é absolutamente plural (não é unívoca).
Da Revolução Gloriosa surge a forma constitucional.
Das revoluções Francesa e Americana surge o status constitucional e não meramente legal.
Estas situações são determinantes para o judicial review (controle de constitucionalidade através do qual se defende a integridade e superioridade da Constituição perante outras leis).
A legitimação de uma Constituição outorgada se funda na deslegitimidade do povo para tal, ou seja, um Estado autoritário.
· Common Law relacionado à forma constitucional: os processos migracionais e de formação multicultural na Inglaterra presumiram a necessidade de centralização na figura de Guilherme I (unidade política). Inventariou e dividiu administrativamente as terras e os aquisitivos financeiros. Aplicou o costume imemorial (costume + precedente) aos novos casos. A legislação escrita era praticamente nula. Identificação nos documentos writs.
O Direito inglês não se socorreu ao Direito romano quanto às lacunas judiciárias, porém criaram normas novas com o uso da criatividade.
A Magna Carta (1215) inglesa imposta ao rei pelos barões proprietários de terras consiste em um acordo que limita o poder real, sobretudo quanto à tributação e quanto ao julgamento dos indivíduos perante os tribunais reais.
Petition of Rights (1608) é de suma importância ao common Law (Jaime I), sendo considerada uma resposta frente agravos à sociedade.
Em 1678 ocorre a Revolução Gloriosa devido, principalmente, ao acirramento político entre católicos e protestantes, desembocando na instauração do Bill of Rights.
A formação jurídica do common Law não encontra precedentes no Ocidente.
A Constituição deve ser interpretada e vivida sendo considerada o fundamento legal do sistema jurídico.
A marca de autonomia e autogoverno norte-americano predominará como padrão para os outros Estados, provenientes das idéias inglesas. Assim, a formação confederada de estados insuscetíveis de macular as características de autonomia e autogestão. As idéias surgem na Revolução Gloriosa.
*Filme: O Mercador de Veneza.
16/03/2010
*A forma e a substância do objeto da Constituição é a própria matéria constitucional do Estado.
· Referência bibliográfica: Professor Canotilho – Curso de Direito Constitucional.
· Direito Constitucional: o Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição ou o estatuto jurídico do político.
Importância da definição dos princípios políticos constitucionalmente estruturantes (exemplos: democracia, separação dos poderes, Estado de Direito).
Também é tarefa do Direito Constitucional definir a forma estrutural do Estado e do governo.
Ainda, tem como função definir os órgãos competentes e os processos de formação da vontade política e atuação da sociedade civil organizada e do Estado.
O Direito Constitucional põe em xeque o conceito de maioria, pois se entende a relevância da maioria, mas com o devido respeito às opiniões minoritárias, tendo como exemplo os julgamentos realizados pelos onze ministros do STF sobre casos de interesse nacional não sendo majoritários porque a nomeação destes não consiste num processo eletivo, ainda que se defina como um processo democrático.
Em suma, a democracia para a Constituição é fazer a vontade da maioria respeitando os desejos da minoria.
· Constituição:
1. Lassale: Período histórico importante: incidência intensa das idéias socialistas e das demandas sociais. Importância dos fatores reais de poderes (políticos, culturais, econômicos, etc.).
A Constituição deve expressar os fatores reais do poder imanentes da sociedade, que traduzem a Constituição, pois se não houver a adoção de tais poderes não existirá efetividade (a Constituição jurídica é um mero pedaço de papel).
Visão do autor do ponto de vista político-sociológico (descrição da realidade não necessariamente como norma).
Pensamento no nível do ser.
Redução da essência às relações de poder.
2. Hesse: critica a concepção de Lassale devido a ausência normativa que este determina, pois trata-se de um mero relato da realidade – embate entre diagnóstico da realidade e imposição normativa.
Pensamento no nível do dever-ser.
Necessidade de conjugar a Constituição jurídica com a realidade político-social estabelecendo os limites reais desta.
Pretensão de eficácia pode não compreender a efetividade real das normas constitucionais.
A vontade da Constituição decorre da práxis, ou seja, do pacto social que garanta a viabilidade de viver em sociedade (são necessários a vontade de poder e de Constituição jurídica), além de uma ordem jurídica inabalável/rígida capaz de proteger o Estado contra o arbítrio, precisando ainda da vontade humana e da legitimidade do Estado capaz de se sobrepor aos fatos.
*Cláusulas Pétreas: condizente ao núcleo constitucional incapaz de alteração.
23/03/2010
3. Carl Schmitt: jurista católico alemão conservador influente.
Um dos maiores críticos do Direito do Estado Liberal-burguês.
Constituições como meras garantidoras das liberdades burguesas.
Estado como unidade política do povo (monopólio da força e envidar todos os esforços objetivando a paz).
Traço político do Estado é sua essência (relação amigo x inimigo – tensão, conflito).
A Constituição não é pacto, contrato, mas decisão do povo acerca das composições estruturais e institucionais do Estado.
Distinção entre Constituição e leis constitucionais, pois a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma.
Opõe-se ao normativismo/positivismo kelseniano (década de 30).
Kelsen acredita no poder judiciário como defensor da Constituição, ao passo que para Schmitt o soberano eleito pelo povo tem tal papel.
4. Hans Kelsen: a Constituição:
4.1) fundamento do sistema (base normativa).
4.2) norma fundamental (topo da pirâmide normativa).
4.3) critério de validade.
4.4) sistema fechado e auto-referente de normas.
4.5) escrita (aspecto formal indispensável).
4.6) não se confunde com normas morais ou qualquer outro sistema normativo.
4.7) plano lógico da norma hipotética fundamental.
*A atual Constituição engloba um pouco do decisionismo de Schmitt e do positivismo de Kelsen. O efeito político que o primeiro destaca é de suma importância, ao passo que do segundo a relevância é da norma.
· Classificação constitucional:
1. Forma: escrita ou não-escrita
2. Volume normativo: sintética (enxuta) ou analítica (extensa).
3. Estabilidade: facilmente ou dificilmente modificável (flexível ou rígida).
4. Origem: promulgada (popular) ou outorgada (impositiva).
24/03/2010
· Classificação constitucional:
1. Forma
a. Escrita: maior legado do movimento constitucionalista, sobretudo nos EUA. Manifestação do poder constituinte originário (oferece mais garantias aos Estados novos). Maior garantia de direitos, limitações e divisão dos poderes, distribuição das funções governamentais. Garantia da efetividade formal do pré-compromisso constitucional.
b. Não-escrita: provém e se sustenta nos costumes e precedentes, como os ingleses, por exemplo.
2. Modo de elaboração
a. Dogmática: momento designado com regras bem estabelecidas onde há a elaboração normativa com prevalência de ritos e procedimentos a-históricos (rito próprio momentâneo).
b. Histórica: adoção de ritos e procedimentos provenientes da História.
3. Origem
a. Promulgada: manifestação direta ou indireta do povo na assembléia constituinte, oriunda de governos democráticos, contando com elevado grau de publicidade.
b. Outorgada: imposição do soberano. Oriundas geralmente de governos autoritários e/ditatoriais. Não conta com a participação popular.
4. Estabilidade
a. Rígida: demandam procedimentos específicos para sua modificação (revisão e emenda). Proporcionam maior garantia com a forma escrita. Atos de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) – adequação da velha Constituição à nova.
b. Semi-rígida: parte delas requer ritos específicos de mudança, enquanto que outras partes (matérias) não.
c. Flexíveis: conteúdo constitucional facilmente alterável por ritos ordinários de criação das leis. Processo de modificação é o mesmo das leis infraconstitucionais. São mais facilmente relacionáveis com a forma não-escrita.
5. Volume normativo
a. Sintética: geralmente de uso de Estados menos complexos ou Estados de tradição de intervenção mínima do poder público (Estado Mínimo).
b. Analítica: usualmente adotada por Estados mais complexos e intervencionistas.
· Constituição:
1. Formal: o que de fato faz parte dos artigos constitucionais em sentido estrito. Resultado formal do processo constituinte resultando na Constituição em si.
2. Material: normas infraconstitucionais em que o conteúdo normatizado contempla/insere-se no âmbito constitucional.
30/03/2010
· Fonte das normas constitucionais:
1. Poder Constituinte: distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado pelo abade francês Síeyes, autor do manifesto “O que é o Terceiro Estado?”. O primeiro é inicial, autônomo, incondicionado -> onipotente (momento pré-constitucional).
Assume um caráter político revolucionário (quebra do ordenamento jurídico vigente). Ato imperativo do povo impondo limitações à onipotência. Tais características provêm de Negri (“falar de constitucionalismo é falar de democracia”).
*Antonio Negri – Poder Constituinte.
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